NJ 30 Anos CF/88: Empregado discriminado por ser homossexual será indenizado

publicado 09/10/2018 00:02, modificado 10/10/2018 10:56

logo dos 30 anos da ConstituiçãoCom a alegação de ter sofrido discriminação e preconceito em razão de sua orientação sexual, um ex-empregado de uma conhecida rede de lojas que atua no mercado mineiro procurou a Justiça do Trabalho, com o objetivo de receber da empresa indenização por danos morais. Ao examinar o caso, a juíza Tânia Mara Guimarães Pena, em sua atuação na 2ª Vara do Trabalho de Uberlândia, deu razão ao trabalhador. Pela prova testemunhal, a magistrada constatou que ele foi vítima de condutas claramente homofóbicas por parte dos superiores e dos colegas de trabalho, pois sofreu, de forma reiterada, humilhações e perseguições no local de trabalho. Para a juíza, a empresa tinha conhecimento dos fatos, mas nada fez para reprimir a forma preconceituosa e discriminatória com que o trabalhador era tratado. Na avaliação da magistrada, a empresa é responsável pelos prejuízos morais causados ao empregado, já que é obrigação do empregador zelar por um ambiente de trabalho saudável e seguro.

O caso, em detalhes - O empregado afirmou que, devido à sua orientação sexual, foi alvo de muita discriminação e preconceito no local de trabalho, sendo que seus colegas e superiores o apelidaram  de "Marcrô", numa “referência grotesca” ao personagem homossexual da novela global "Fina Estampa".

Segundo o trabalhador, as brincadeiras e piadinhas eram constantes, mas ele sempre relevava para não criar atritos no local de trabalho, embora se sentisse cada vez mais constrangido e magoado com as provocações. Acrescentou que, para piorar, o gerente da loja mudou o grito de guerra, usado todos os dias nas reuniões matinais. De "capim balançou, pau na preá" para "capim balançou, pau no "Marcrô". Disse que até os empregados e gerentes das outras lojas da ré passaram a chamá-lo pelo apelido, fazendo isso até na frente dos clientes, o que o deixava imensamente constrangido.

Disse o trabalhador que, toda vez que mudava o gerente da loja, ele reclamava dessas “brincadeiras” com o seu nome, mas nenhuma atitude era tomada e, mais uma vez, era obrigado a fingir que estava tudo bem, quando na verdade nada estava bem. Contou que após um estoquista se recusar a pegar um produto para ele duas vezes, levou o fato ao gerente, quando, então, numa reunião realizada para resolver a situação, o estoquista disse que tinha raiva dele "porque ele era veadinho, e veado tem é que apanhar na cara para virar homem", em verdadeira atitude homofóbica, deixando-o em estado de choque por ter que ouvir tudo aquilo e não poder fazer nada. Contou que, no dia seguinte, ainda se sentindo muito envergonhado e humilhado, resolveu ir à delegacia e registrar um BO, tendo sido acompanhado pelo gerente da loja que lhe disse que era a única coisa que poderia fazer. Assim, não tendo outra opção, voltou a trabalhar com o estoquista, mas sempre com muito medo de ser agredido por ele.

Conforme alegou o trabalhador, outro fato que lhe causou muito constrangimento foi um desenho que fizeram no banheiro da loja com o seu apelido, apresentando até uma foto que, nas palavras da juíza, “dispensa maiores comentários”. “Novamente o gerente da loja foi completamente omisso, dizendo que não podia fazer nada, pois ele não sabia quem tinha feito o desenho”, contou. Por fim, o empregado falou que, quando o último gerente com quem trabalhou assumiu a loja, ele lhe falou que “respeitava a sua opção sexual, mas não a aceitava” e que, aos poucos, ele faria uma "faxina" na loja, o que era falado nas reuniões na frente de todos, sempre fazendo ameaças veladas a ele, até lhe dizer, certo dia, “que a empresa não precisava mais dos seus serviços, mas que não era nada pessoal”.

Essa a sequência de fatos deploráveis, contados pelo trabalhador e negados pela empresa, a qual afirmou que "jamais agiu de forma preconceituosa ou discriminatória, muito antes pelo contrário, sempre agindo estritamente dentro do bom senso, de boa educação e com respeito a qualquer tipo de raça, credo, cor e opção sexual".

Preconceito estampado nos fatos - Alegações à parte, a prova testemunhal demonstrou que o empregado falava a verdade. Uma testemunha que trabalhou na mesma loja por quase seis anos confirmou o uso do apelido Marcrô e a alusão ao personagem global Crô. A testemunha contou que trabalhava como estoquista e que, certa ocasião, presenciou outro estoquista agredindo verbalmente o reclamante, dizendo que ele era "veado" e que “merecia apanhar por não ser homem”. Ela confirmou que o reclamante levou o fato ao conhecimento do gerente, o qual, aparentemente, não tomou nenhuma providência. A história do desenho pornográfico com o nome do empregado no banheiro também foi comprovada pela testemunha, como também as brincadeiras do gerente nas reuniões.

Para a juíza, o depoimento da testemunha não deixou qualquer dúvida de que a empresa tinha  conhecimento do tratamento absurdo dispensado ao empregado no ambiente de trabalho e que não cuidava de reprimi-lo. Ao contrário, deixou prosseguirem as brincadeiras, inclusive na frente de clientes, causando constrangimentos de toda ordem ao reclamante. Inclusive, um dos gerentes foi testemunha dos fatos no boletim de ocorrência lavrado na delegacia. “Mas a empresa se omitiu e não assumiu posição firme diante do estoquista”, lamentou a juíza.

No entendimento da julgadora, é evidente que a omissão da empregadora contribuiu para a continuidade dos atos homofóbicos e das condutas discriminatórias que o empregado sofria de alguns colegas de trabalho e também dos gerentes.

Os fatos ante os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade - Para fundamentar sua decisão, a magistrada recorreu aos direitos fundamentais do Homem, à Declaração Universal dos Direitos Humanos e aos princípios constitucionais, assim como aos ensinamentos de juristas e estudiosos renomados sobre o tema da discriminação.

Em uma verdadeira aula sobre o assunto, a magistrada ressaltou que: “A igualdade sempre foi fonte de preocupação para filósofos e políticos. No mundo moderno, é considerada como um dos direitos fundamentais do homem e se encontra contemplada em inúmeras constituições e documentos de natureza internacional. Neste sentido, o art. 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem: ‘Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem proceder uns para com os outros com espírito de fraternidade’. Contudo, o fato de se encontrar cristalizada em constituições e declarações, não implica a sua efetiva observância”.

“A igualdade sempre foi fonte de preocupação para filósofos e políticos. No mundo moderno, é considerada como um dos direitos fundamentais do homem e se encontra contemplada em inúmeras constituições e documentos de natureza internacional. Nesse sentido, o art. 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem: ‘Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem proceder uns para com os outros com espírito de fraternidade’. Contudo, o fato de se encontrar cristalizada em constituições e declarações não implica a sua efetiva observância”

Citou, na sentença, lição de Márcio Túlio Viana, desembargador aposentado do TRT mineiro: "Isonomia é hoje uma palavra mágica. Não, certamente, porque o mundo tenha se tornado mais igual; pelo contrário. Nos novos tempos liberais, cresce a distância entre negros e brancos, homens e mulheres, empregados e precários, proprietários e sem tudo. (...) É verdade que nem sempre as constituições são sinceras. Aliás, estão cheias de discursos vazios, tiradas poéticas e frases de efeito. Com frequência fantasiam a realidade, escondendo a verdadeira ordem jurídica". (VIANA, Márcio Túlio. A proteção trabalhista contra atos discriminatórios (análise da Lei 9.029/95), in VIANA, Márcio Túlio; RENAULT, Luiz Otávio Linhares (coords). Discriminação: estudos, São Paulo: LTr, 2000, p. 354.

Continuando em sua análise profunda da matéria, a juíza destacou que, em muitos países, é marcante a desigualdade entre pessoas e a discriminação por motivos de raça, religião, opção sexual, etc., o que demonstra que as normas legais não têm sido suficientes para assegurar a igualdade e punir a discriminação. Nesse sentido, ela lembrou as palavras da ministra do STF, Cármen Lúcia Antunes Rocha, citada por Maria da Glória Navarro (O princípio da igualdade jurídica e as ações afirmativas no Direito Brasileiro, dissertação de mestrado em Ciência Jurídica apresentada perante a Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro, Jacarezinho (PR), 2006):

“Em nenhum Estado Democrático até a década de 60 e em quase nenhum até esta última década do século XX se cuidou de promover a igualdade e venceram-se os preconceitos por comportamentos estatais e particulares obrigatórios pelos quais se superassem todas as formas de desigualação jurídica. Os negros, os pobres, os marginalizados pela raça, pelo sexo, por opção religiosa, por condições econômicas inferiores, por deficiências físicas ou psíquicas, por idade, etc. continuam em estado de desalento jurídico em grande parte do mundo. Inobstante a garantia constitucional de dignidade humana para todos, da liberdade igual para todos, não são poucos os homens e mulheres que continuam sem ter acesso às iguais oportunidades mínimas de trabalho, de participação política, de cidadania criativa e comprometida, deixados que são à margem da convivência social, da experiência democrática na sociedade política. Do salário à internet, o mundo ocidental continua sendo o espaço do homem médio. Das prisões à favela, o mundo ocidental continua marginalizando os que são fisicamente desiguais do modelo letrado e chamado civilizado e civilizatório pelos que assim o criaram. Sem oportunidades sociais, econômicas e políticas iguais, a competição - pedra de toque da sociedade capitalista - e, principalmente, a convivência são sempre realizadas em base e com resultados desiguais”.

Conforme alertou a magistrada, é necessária a atuação conjunta do Estado e da sociedade para o respeito aos direitos, notadamente aos direitos fundamentais, tendo em vista que não mais satisfazem as teorizações, a existência formal das garantias prometidas: “Apenas proibir a discriminação não garante a observância da igualdade jurídica. A alteração de paradigmas é imprescindível para que se possa alcançar a igualdade material”, frisou a juíza, lembrando que Flávia Piovesan (Temas de Direitos Humanos, 2ª edição, São Paulo : Max Limonad, 2003, p. 193) destaca ser necessário "repensar o valor da igualdade, a fim de que as especificidades e as diferenças sejam observadas e respeitadas. Somente mediante essa nova perspectiva é possível transitar-se da igualdade formal para a igualdade material ou substantiva".

Novamente, a magistrada lembrou que não se pode pactuar com atitudes como as que atingiram o trabalhador. E fez um alerta: “Fechar os olhos para essas questões ou tentar minimizá-las é contribuir para que continuem ocorrendo injustificadas exclusões sociais, seja em virtude da raça, do sexo, da idade, da condição econômica, etc. Fazer de conta que o problema não existe é pactuar com o ilícito, é permitir que a cada dia e cada vez mais pessoas sejam atingidas em sua dignidade. Não podemos perder nossa capacidade de indignação diante de atos que importem violações do patrimônio moral de quem quer que seja”.

“Fechar os olhos para essas questões ou tentar minimizá-las é contribuir para que continuem ocorrendo injustificadas exclusões sociais, seja em virtude da raça, do sexo, da idade, da condição econômica, etc. Fazer de conta que o problema não existe é pactuar com o ilícito, é permitir que a cada dia e cada vez mais pessoas sejam atingidas em sua dignidade. Não podemos perder nossa capacidade de indignação diante de atos que importem violações do patrimônio moral de quem quer que seja”

Nesse ponto da sentença, a juíza lembrou que, em 1997, a CNBB - Conferência Nacional dos Bispos do Brasil - já alertava sobre o crescente problema de atos que redundam em exclusão social (Direito de gente - Assunto de fé - Para todos os que acreditam na defesa dos Direitos Humanos. SP, Paulus, 1997, p. 38-39):

“Exclusão moral é o que fazemos quando colocamos pessoas ou grupos fora das exigências básicas da justiça, sem que isso nos incomode muito. É como se achássemos que essas pessoas não merecem viver. Não são consideradas vítimas, são vistas como culpadas, subumanas, desumanas - e com isso nos sentimos desobrigados de nos importar com o que acontece com elas. Simplesmente ‘desligamos’ a nossa sensibilidade moral em tais casos. É o que acontece quando há linchamento, por exemplo: uma população, geralmente ordeira, acha que alguém ‘merece’ morrer e massacra o culpado, ou deixa que outros o façam sem protesto. O mesmo se passa quando há violência contra presidiários ou prostituído(a)s, quando a polícia prende certo tipo de 'suspeitos’ e usa de meios ilícitos para conseguir confissões de culpa.

(...)

Há ainda um problema gravíssimo aí. Toda vez que não se respeita o direito de um (seja lá quem for), a vida de todos corre perigo. (...) É preciso se rejeitar por inteiro o processo de exclusão moral. Se não fazemos isso, ele vai se ampliando, abrangendo outros grupos humanos: os não produtivos, os não consumidores, sem peso econômico, todos os que 'incomodam'.

Uma mentalidade de exclusão moral passa a classificar a humanidade em diversos graus, como se houvesse pessoas 'mais humanas' e 'menos humanas'. Aos poucos, se permitirmos, podem ir sendo considerados dispensáveis os deficientes, os idosos, os desempregados, os analfabetos...”

De acordo com a juíza, não se pode admitir que condutas tais como as denunciadas pelo autor da ação sejam consideradas "normais", desculpáveis, enfim, parte integrante da cultura brasileira ou do nosso dia a dia. Mais uma vez, ela citou a obra coletiva sobre o assunto que, no seu entendimento, retrata bem a forma insidiosa da discriminação (VIANA, Márcio Túlio; RENAULT, Luiz Otávio Linhares (coords), Discriminação, São Paulo: LTr, 2000, p 13.):

Há coisas que a gente vê e não enxerga: são tanto os carros, as ruas, os pés, as calçadas, as fumaças, os carros, os pardais, as mulheres e os fios de luz que só percebemos o que olhamos, e em geral só queremos olhar aquilo que elegemos.

Algo semelhante acontece com a discriminação: pode estar em nosso bairro, em nossa casa e até em nossos corações, e se às vezes pode ser vista, tocada e sentida, quase sempre está oculta, disfarçada, despercebida.

Podemos discriminar o índio e o negro, mas também podemos estar discriminando a mulher, pelo simples fato de ser mulher, ou o operário, o professor, o político e o advogado. Até o juiz, às vezes, pode ser discriminado - do mesmo modo que, inversamente, também ele discrimina.

Podemos discriminar quando falamos ou quando nos calamos: com palavras, gestos, silêncios, olhares e até com o mais simples suspiro. A discriminação está em muitos lugares e momentos, e por isso vem misturada com os cheiros, camuflada pelas cores, confundida com os barulhos. Pode estar na fábrica, no shopping, no hospital, na música, na ciência, na audiência e até mesmo na lei.”

Na decisão, a juíza alertou para o fato de que, se não nos cuidarmos de impedir atos/atitudes de discriminação, como as que ocorreram com o autor da ação, logo nos tornaremos uma sociedade moralmente insensível, que admite o tratamento desigual das pessoas em situações nas quais não se justificam as desigualdades. E ressaltou, citando a obra de Fábio Konder: Perderemos de vista que "a parte mais bela e importante de toda a história é a revelação de que todos os seres humanos, apesar das inúmeras diferenças biológicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como únicos entes no mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza. É o reconhecimento universal de que, em razão desta radical igualdade, ninguém - nenhum indivíduo, gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação - pode afirmar-se superior aos demais." (COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 1).

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Foto cedida pelo Centro de Memória do TRT-MG.

Nas palavras da magistrada, em respeito à democracia e às previsões da CR/88 sobre a proteção do patrimônio moral das pessoas, os fatos discriminatórios denunciados e comprovados na ação trabalhista não podem ficar sem reparação. Ela lembrou que a Constituição prestigia os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, estabelecendo que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" (art. 5º) e dispondo que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (inciso X). 

Para reforçar seus fundamentos, ela recorreu às palavras de Marco Aurélio Mello sobre o assunto: "Cidadania não combina com desigualdade. República não combina com preconceito. Democracia não combina com discriminação. E, no entanto, no Brasil que se diz querer republicano e democrático, o cidadão ainda é uma elite, pela multiplicidade de preconceitos que subsistem, mesmo sob o manto fácil do silêncio branco com os negros, da palavra gentil com as mulheres, da esmola superior com os pobres, da frase lida para os analfabetos... Nesse cenário sócio-político e econômico, não seria verdadeiramente democrática a leitura superficial e preconceituosa da Constituição, nem seria verdadeiramente cidadão o leitor que não lhe rebuscasse a alma, apregoando o discurso fácil dos igualados superiormente em nossa história feita pelas mãos calejadas dos discriminados. É preciso ter sempre presentes essas palavras. A correção das desigualdades é possível. Por isso, façamos o que está ao nosso alcance, o que está previsto na Constituição Federal, porque, na vida, não há espaço para arrependimento, para acomodação, para o misoneísmo, que é a aversão, sem se querer perceber a origem, a tudo que é novo. Mãos à obra, a partir da confiança na índole dos brasileiros e nas instituições pátrias." (MELLO, Marco Aurélio. Igualdade entre as raças, publicada no Jornal Síntese nº 61 - MARÇO/2002, pág. 3).

Ofensas à dignidade pessoal X Culpa do agente - Segundo a julgadora, a maior parte da doutrina entende que, tratando-se de condutas que violam a dignidade da pessoa, não é necessário haver prova da culpa do agressor, para que ele seja obrigado a reparar os danos causados à vítima. “O entendimento é de que existe uma cláusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana no sistema brasileiro, não havendo dúvidas de que condutas a ela contrárias são vedadas pelo sistema, e, portanto, inequivocamente ilícitas. Assim, as condutas violadoras da cláusula geral da dignidade da pessoa humana são ilícitos civis, cuja configuração independe de culpa”, frisou.

“O entendimento é de que existe uma cláusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana no sistema brasileiro, não havendo dúvidas de que condutas a ela contrárias são vedadas pelo sistema, e, portanto, inequivocamente ilícitas. Assim, as condutas violadoras da cláusula geral da dignidade da pessoa humana são ilícitos civis, cuja configuração independe de culpa”

No campo civil, continuou a juíza sentenciante, consideram-se contrários ao direito os atos ou omissões que agridam, constranjam, ou cerceiem, de forma indevida, os direitos da personalidade. “Nesse cenário, a culpa, em se tratando de violações a direitos da personalidade, é fator que não entra em consideração. O ato não deixa de ser contrário ao direito em razão da ausência de culpa. O sistema não tolera tais agressões, mantendo o caráter da contrariedade ao direito do ato, ainda que involuntário”, destacou.

Mas, no caso, como ponderou a julgadora, ficou comprovada a conduta omissiva da ré, que não adotou as normas de segurança no trabalho executado pelo empregado acidentado, tratando-se de conduta grave que configura a obrigação de indenizar.

Sobre uma possível argumentação de que os atos discriminatórios contra o empregado não teriam sido praticados por representantes da empresa, a relatora esclareceu que se aplica, no caso, o artigo 932 do Código Civil, que excepciona o princípio da pessoalidade, estabelecendo a responsabilidade indireta pelo fato praticado por outro. No caso, além de existir a culpa da empresa no acidente (por omissão), sua responsabilidade não está vinculada ao autor material do dano (no caso, os demais empregados da ré que apelidaram o trabalhador, agrediram-no verbalmente e fizeram o desenho no banheiro), mas decorre do vínculo jurídico que mantinha com o acidentado, ou seja, da sua condição de empregador, que implica no dever de guarda, custódia e vigilância quanto aos seus empregados. Além disso, lembrou na sentença que o inciso III do artigo 932 do Código Civil prevê a responsabilidade do empregador, independente de culpa de sua parte, por atos praticados por seus empregados, serviçais e prepostos no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.

Quanto vale a dor da humilhação? Quanto ao valor da indenização, para a magistrada, não há como dimensionar o "tamanho" da ofensa sofrida, assim, a indenização deve corresponder a uma justa compensação ao empregado e a uma severa advertência à empresa. Ela acrescentou que a indenização deve representar a minimização da dor sentida pela vítima em seu patrimônio moral e um desestímulo a práticas que atentem contra a dignidade do trabalhador, ou seja, um meio pedagógico e punitivo para a ofensora. Por tudo isso, com base nos princípios da equidade, razoabilidade e proporcionalidade, ela deferiu ao empregado indenização por danos morais no valor de R$10.000,00, devidamente atualizado na forma da Súmula 439 do TST. A condenação foi integralmente mantida pelo TRT-MG, em grau de recurso.

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