Des. Rosemary de Oliveira: A lei material e processual no tempo - questões a serem enfrentadas
Mestre em Direito Civil e doutora em Direito do Trabalho pela UFMG, a desembargadora do TRT de Minas Rosemary de Oliveira Pires é também professora dos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade Milton Campos, em Belo Horizonte. Ela trouxe ao Seminário uma questão que constitui hoje a grande tormenta para os aplicadores do Direito frente à reforma trabalhista: como proceder quanto aos contratos e processos em curso? Que lei aplicar? Há contratos que estão findos, mas os processos estão em curso. E há contratos em curso que gerarão novos processos. Como proceder em cada caso?
Ela começa sua análise a partir do Artigo 14 do CPC: “A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”.
Entretanto, lembra a magistrada, as mudanças foram substanciais e profundas, alquebrando a espinha dorsal do direito do trabalho: o princípio da proteção. “A reforma não veio para acrescer direitos ao trabalhador, ela retroage e retira direitos”, pontua, e daí surge um problema de aplicação da lei que ela, mais tarde, irá situar.
Para a professora, o desafio aí é estabelecer um critério único para nortear a aplicação da lei nova em todos os casos concretos semelhantes, para não se cair no casuísmo. Ela lamenta que a lei da reforma não tenha estabelecido uma disposição transitória para normatizar essa transição legal, como faculta a LC nº 95. Mas só veio a disposição sobre o período de vacatio legis e vigência, e isso não resolve o problema do direito intertemporal.
Pelo que se lê na doutrina, as lacunas na lei podem ser preenchidas pelas fontes doutrinária e jurisprudencial. E essa análise cabe ao juiz, no caso a caso. Mas isso, no entender da magistrada, seria casuísmo e não científico. “Casuísmo leva ao arbítrio e o arbítrio conduz fácil à arbitrariedade”, alerta.
Ela propõe, então, uma análise sobre as limitações da retroatividade do direito positivo, com base em dois pontos:
- Constituição Federal, Artigo 5º, XXXVI, pelo qual a lei não retroagirá para prejudicar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
- Artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Então, conforme observou a palestrante, a lei pode ser retroativa ou irretroativa. “Podemos afirmar que o nosso princípio é o da retroatividade com essas limitações”, postula, acrescentando que, quando a norma quer retroagir ela deve ser expressa. “Assim, podemos dizer que a lei da reforma não é retroativa porque não há nada de expresso nela nesse sentido”, conclui.
Mas daí vem ainda a dúvida: Como identificar nos contratos em curso o que é direito adquirido ou ato jurídico perfeito para saber qual norma aplicar? Segundo explica a magistrada, direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito são três conceitos que, na prática, acabam se fundindo. Um constitui o outro. Por exemplo, a coisa julgada que reconhece o direito adquirido. E há também, como aponta a palestrante, outros conceitos que perpassam essa problemática, como o de expectativa de direito, direitos eventuais e, ainda, as normas de ordem pública, em face das quais, diz o legislador, não há que se falar em direito adquirido. E, por outra, há quem diga que não há direito adquirido a estatuto legal.
“O problema é como vemos a lei e a cláusula contratual”, ressalta a palestrante. Isto porque, a CF/88 faz essa junção, ou seja, a lei trabalhista é lei contratual. Do ponto de vista prático, é uma lei que se prende ao contrato. Assim, se a reforma altera algo que outra lei já inseriu no contrato, é possível retroagir e retirar esse direito?
A solução, de acordo com a professora Rosemary de Oliveira, é focar tudo sob o prisma do princípio da proteção. Ela lembra que se trata de princípio com base constitucional (artigos 1º, 6º, 7º caput, entre outros), que rege o direito do trabalho e se transmuda para o direito processual (as partes devem ser consideradas iguais, mas há que se buscar o equilíbrio e tratar desigualmente os desiguais). “Assim, considerando necessariamente o princípio da proteção, podemos entender que os direitos dos trabalhadores previstos em seus contratos atuais não podem ser retirados. Primeiro porque o contrato de trabalho é ato jurídico perfeito. Segundo porque os direitos consagrados na Constituição Federal se tornaram direitos adquiridos dos trabalhadores”, conclui.
Portanto, como ensina a palestrante, toda vez que temos nova lei ou nova disposição contratual, seja individual ou coletiva, que for prejudicial ao trabalhador, ela não poderá retroagir e impedida estará a sua aplicação a posteriori pelo efeito do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. “Então, não podemos aplicar a lei da reforma aos contratos em curso porque, uma vez adquiridos por força de lei ou por força de contrato e incorporados ao patrimônio do trabalhador, esses direitos não podem ser retirados”, frisa, ressaltando que o princípio da proteção é princípio solar e ilumina todos os outros. E aí conta também o princípio da validade da cláusula mais benéfica aos trabalhadores.
A conclusão apresentada pela palestrante, então, é que a regra de direito intertemporal aplicável à lei da reforma tem base no princípio da proteção: todas as regras mais favoráveis ao trabalhador são aplicadas de imediato; as desfavoráveis não, em respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido ou à própria lei.
Ela cita exemplos históricos na jurisprudência, como as decisões do TST que não aplicaram aos contratos em curso a lei da prescrição menor para o trabalhador rural, e ainda no caso recente da Lei das Terceirizações, também não aplicável aos contratos em curso, no entendimento da Corte Superior Trabalhista.
Com base nessa premissa, a palestrante se põe a analisar casos de dúvida quanto à aplicação da lei nova:
- Dano extrapatrimonial - Se o dano ocorreu sob a égide da lei anterior, aplica-se integralmente a lei anterior. Em tudo, inclusive quanto à não cumulação de danos da mesma natureza, quantum indenizatório etc. Se o dano é posterior à nova lei, a ela se submete.
- Não ultratividade dos instrumentos normativos - Vale para as novas convenções, mas todas as normas que vigoravam antes da lei estão amparadas pela irretroatividade. Continuam valendo.
- Reversão ao cargo anterior – Se o empregado já tinha 10 anos no cargo de confiança e for revertido ao cargo antigo, vale a lei antiga. Mas se ele ainda não tiver completado os 10 anos na função, vai poder ser revertido sem indenização, pois ainda não tinha direito adquirido.
- Horas in itinere – Se os empregados já recebiam as horas de percurso, a empresa não pode, simplesmente, parar de pagar a partir de 11 de novembro, porque isso seria entendido como redução salarial. Mas os novos contratados não mais receberão essa parcela.
- Teletrabalho, equiparação salarial e gestantes em trabalho insalubre nos contratos em curso, a lei não pode retroagir para prejudicar esses direitos, pois não se mexe nas normas contratuais que já estão em vigor. Portanto, a lei nova não atinge os contratos atuais.
Já as rescisões desses contratos em curso vão se submeter às novas regras, pois, segundo esclareceu a
magistrada, ninguém tem direito adquirido a uma forma de rescisão.
Outro ponto são os honorários sucumbenciais. Como direito substantivo criado no processo, só a partir da sentença, constitutiva desse direito, o advogado terá direito à verba honorária. Então, nas sentenças dadas após a lei, declarada a sucumbência, cabem honorários. Mas, e se a decisão estiver em grau de recurso e a sentença, anterior à lei, não tiver declarado a sucumbência? Ela entende que o recurso pode impor isso, já que ninguém tem direito adquirido a não pagar custas, honorários etc.
Enfim, a palestrante conclui dizendo que muitas outras questões envolvendo a aplicação da nova lei vão surgir no direito processual. “O que se tentou foi traçar um critério para orientar todos os casos. Se não dá conta de resolver todas as situações, ao menos, serve de norte. E vamos caminhando...”, encerra.