Des. Sebastião Geraldo: Inovação do Dano Extrapatrimonial

publicado 09/10/2017 00:04, modificado 09/10/2017 02:40

Logo do NJ EspecialCoube o tema ao desembargador do TRT-MG e mestre em Direito pela UFMG, Sebastião Geraldo de Oliveira, que também integra o Comitê Gestor Nacional do Trabalho Seguro e a Academia Brasileira de Direito do Trabalho.

Ao analisar os sete artigos que tratam das inovações em matéria de dano extrapatrimonial na seara trabalhista, o palestrante comenta que o artigo 223-A, da Lei da Reforma, teve a pretensão de estabelecer que toda a matéria referente ao dano extrapatrimonial seja regulada apenas pelas disposições daquele título, excluindo a lei civil, o que ele aponta como “ingenuidade do legislador”, pois, para ele, o título não dá conta de disciplinar toda a matéria da responsabilidade civil.

De todo modo, ressalta, esses dispositivos regulam apenas o dano extrapatrimonial. Em se tratando de danos materiais, pensionamento, etc, frutos de acidente de trabalho, a regulação continuará sendo feita pelo Código Civil.

Ele explica que o artigo 8º da CLT sofreu mudança importante porque foi suprimido do texto o dispositivo que mencionava a necessidade de compatibilidade na aplicação das normas do direito civil na seara trabalhista. “Esse filtro foi retirado, abrindo uma avenida para se aplicar o direito civil, igualando a pessoa civil ao trabalhador, ignorando-se a subordinação deste”, alerta e acrescenta que, ao se instituir uma regulação mais limitada em relação ao dano extrapatrimonial, o trabalhador tem, então, uma cobertura inferior ao cidadão comum que sofre acidente de trânsito, por exemplo.

Mas ele aponta como um ponto positivo da reforma a inclusão do dano existencial no direito trabalhista. Segundo explicou, o dano extrapatrimonial é mais abrangente, pois abarca dano moral, existencial e estético, podendo-se acumular com o dano material, lucro cessante e dano emergente. Isso porque está consagrado o dano existencial, cuja dimensão a doutrina deverá construir a partir de agora, pois, como se trata de direito positivo, começarão a chegar à JT pedidos nesse sentido.

Mas o que é o dano existencial? De acordo com as explicações do palestrante, é aquele que representa uma ofensa ao projeto de vida pessoal do trabalhador, afetando a sua existência. Ou, citando acórdão do TST, é a violação aos direitos fundamentais tutelados pela Constituição que causem alteração danosa no modo de ser do indivíduo, frustrando seu projeto de vida, independentemente de repercussão financeira. Como exemplos, ele cita as jornadas exaustivas que limitam ao trabalhador o convívio familiar e social. Como no caso em que a empresa ficou 10 anos sem conceder férias e foi condenada a pagar ao trabalhador indenização por dano existencial.

Partindo para a análise do artigo 223 B, Sebastião Geraldo comenta que esse dispositivo prevê, expressamente,seminrioSebastio.JPG que só caberá reparação por dano moral ao titular do direito, ou seja, à pessoa física ou jurídica que foi vítima do dano, seja em caso de assédio moral, acidente do trabalho etc. E aí ele aponta o primeiro questionamento: Não cabe mais, então, o dano em ricochete? No entendimento dele, a intenção do legislador foi, justamente, afastar isso. Ele relata o caso de um tratorista do Norte de Minas que sofreu um acidente, ficou paraplégico e recebeu indenização. Posteriormente, veio a esposa à Justiça dizendo que ela também foi atingida indiretamente (dano em ricochete), já que o marido passou a necessitar dos seus cuidados e também perdeu funções sexuais, o que a afetou diretamente. Por isso, o desembargador entendeu que houve dano em ricochete e concedeu a ela a indenização respectiva.

Ainda conforme destacou, se a reparação só se aplica à vítima direta do dano, isso significa que o dano do terceiro não é indenizável? Ou é indenizável na Justiça Comum? Se assim for, ficarão sem direito a pleitear indenização por dano moral na Justiça do Trabalho os descendentes, cônjuge e pais do trabalhador que sofrer o dano em decorrência de ato ilícito do empregador. “Mas, então, em caso de morte do pai trabalhador, o filho ou os pais do falecido não mais poderão ser indenizados pelo dano moral sofrido com essa perda?”, questionou o desembargador, entendendo ter sido criada uma limitação na amplitude do tema dano moral. Para ele, essa é uma das respostas a se buscar, entre as muitas dúvidas que surgem com a reforma, em alguns pontos que podem ser considerados inconstitucionais. Até porque, lembra, a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Prosseguindo, ele explica que, no artigo 223-C, o legislador teve a pretensão de nomear os bens jurídicos tutelados inerentes à pessoa física, em lista taxativa: a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física. “Mas suprimiram a integridade psíquica? E os danos à alma?”, espanta-se e ironiza: “Faltou presença de espírito ao legislador”.

Rechaçando a ideia de lista taxativa, ele argumenta que, se assim fosse, estaria, então, excluída da possibilidade de reparação a integridade funcional. Até porque, conforme lembrou, não se revogou a Lei 9.029, que criminaliza as práticas discriminatórias no trabalho. “Então, não são apenas os direitos arrolados no 223-C. Pode haver discriminação por motivo de idade, de origem, de raça e outras, ou violação á integridade psicológica do trabalhador”, completa, observando que o estresse pós-traumático, por exemplo, pode gerar um transtorno psíquico definitivo, situação que a reforma ignorou.

Já o artigo 223-D trata do dano moral da Pessoa Jurídica do empregador que, se violados pelo empregado, gerarão direito à reparação: a imagem, marca, nome, segredo empresarial e sigilo de correspondência.

Quanto ao artigo 223 E, a preocupação da lei foi dizer quais são os responsáveis pelo dano extrapatrimonial: “todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão”. Então, interpreta o desembargador, no caso de assédio sexual, quem será responsabilizado será o gerente assediador, e não a empresa. Mas como ficam a Súmula do STF e o artigo do Código Civil que dizem ser presumida a culpa do empregador, que responde por atos dos seus prepostos? E quanto à expressão “na proporção da ação ou da omissão”, o  gerente responderá solidariamente com o patrão? São pontos que merecem reflexão, na avaliação do palestrante.

Sobre o art. 223-F, ele comenta que, se houver cumulação de dano material e dano extrapatrimonial, um será julgado pelos dispositivos do Código Civil e o outro pela CLT, obedecendo à limitação agora imposta pela reforma.

Por fim, o artigo 223-G traça um roteiro que o juiz deve considerar ao avaliar o dano extrapatrimonial. Na avaliação do magistrado, faltaram no artigo elementos importantes a serem considerados pelo julgador, como se a empresa adota ou não medidas de prevenção aos danos verificados. E aqui ele traz outro questionamento: não cabe mais a responsabilidade objetiva da empresa? No seu entendimento não, porque o legislador não estabeleceu a verificação do grau de risco da atividade econômica. E mais: o inciso VIII instituiu a figura da retratação espontânea, que pode levar à mitigação da reparação.

Quanto à tarifação, que o desembargador prefere chamar de tabelamento, ele comenta que a ideia da lei foi fixar uma tabela para o dano moral, com base no salário do trabalhador, o que resultará na fixação de indenizações diferentes para pessoas que sofreram a mesmíssima lesão. Para ele, seguramente, há aí um tratamento discriminatório e grave violação ao Texto Constitucional.“A pobreza ou a riqueza do lesado não pode servir de critério para que ele receba mais ou menos. Afinal, a dor dos humildes não é menor que a dos mais ricos”, pondera, afirmando estar aí o ponto mais vulnerável da reforma. Ele cita o caso fictício em que subiram no elevador da obra o engenheiro, o pedreiro e o empreiteiro. Se cai esse elevador, ainda que todos, igualmente, sofram o mesmo dano moral, as indenizações teriam de ser diferentes, de acordo com o padrão salarial de cada um.

Segundo explicou, esse dispositivo contraria, inclusive, o Enunciado 588, do Conselho da Justiça Federal, criado em uma Jornada de Direito Civil, pelo qual o patrimônio do ofendido não pode funcionar como parâmetro preponderante para o arbitramento de compensação por dano extrapatrimonial.

Outro problema apontado é a previsão de que só caberá uma indenização, sem direito a cumulação, mesmo que haja múltiplas ofensas. Assim, se houver mais de um dano pelo mesmo fato (como dano à imagem, à honra, à intimidade etc), pela nova lei, haverá direito a apenas uma indenização. E ainda há o tabelamento em graus: de natureza leve, média, grave ou gravíssima.

De toda forma, o palestrante lembrou que o governo deve editar uma Medida Provisória, já em preparação, modificando esse dispositivo para adotar, como parâmetro, o teto do benefício pago pelo INSS. Daí a indenização poderia ser igual para todos os que caíram no elevador do exemplo supra citado. Por outro lado, ele aponta acórdãos do STF e do STJ no sentido de que a tarifação do dano moral fere a Constituição Federal. E lembra que, justamente por isso, o plenário do STF afastou a aplicação da Lei de Imprensa como parâmetro para a fixação das indenizações, já que tarifava os danos morais conforme a natureza da lesão ou da ofensa, limitando a indenização a 10 vezes a tarifação das empresas jornalísticas. Já o STJ editou Súmula 281, dizendo que a indenização por dano moral não está sujeita ao tabelamento ou tarifação prevista na Lei de Imprensa. Por isso, ele acredita que o STF irá declarar a inconstitucionalidade desse dispositivo da reforma. “Ou será que só a Justiça do Trabalho vai ter dano moral tabelado e limitado, quando em todos os demais ramos do direito isso é ilimitado? Vão criar um dano moral mitigado para o trabalhador?”, provoca.

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Por fim, Sebastião Geraldo explica porque entende que o dano moral coletivo ficou fora dessa nova regulação proposta pela reforma: “Porque o parâmetro do dano moral coletivo é diferente, com outra estrutura de elaboração, já que aí não há sofrimento individual e, por seu turno, a Ação Civil Pública tem altitude constitucional, tendo o MPT como legitimado. Se a reforma alterasse isso, a inconstitucionalidade seria patente. Por isso, não mudou”, esclareceu.

Quanto à dúvida clássica sobre se os novos dispositivos seriam aplicáveis aos contratos atuais e para lesões ocorridas antes da entrada em vigor da nova lei, o desembargador lembra o não menos clássico princípio constitucional, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Assim, é preciso ver a data da lesão para saber que lei aplicar. Afinal, o tempo rege o ato.

Ele acredita que deve ganhar força o artigo do Código Civil que prevê que os negócios jurídicos constituídos antes da sua entrada em vigor regem-se pela lei anterior, mas os efeitos posteriores ao novo código se subordinam. Ou seja, a lei nova prevalece para os efeitos produzidos após a vigência dela, mesmo que o contrato seja anterior.  “Aqui o que vai dizer qual o direito aplicável é o momento da lesão. A ‘actio nata’ vai ser também indicada para dizer qual o direito aplicável”, conclui, lembrando que não há direito adquirido a estatuto jurídico, salvo a redução salarial.

No mais, ele acredita que a jurisprudência irá construir um caminho seguro para se superarem equívocos e eventuais inconstitucionalidades da Lei da Reforma. “Assim vamos seguindo e sobrevivendo”, confia.

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