Des. Taísa Macena - Jornada: controle, limites. Novos critérios de repouso e tempo à disposição
Ao iniciar sua fala, a desembargadora do TRT mineiro Taísa Maria Macena de Lima ponderou que, para se falar sobre qualquer tema de direito do trabalho decorrente da reforma trabalhista, faz-se necessária uma reflexão sobre o paradigma da reforma.
Fazendo um paralelo com o direito civil, ela frisou que, nesse ramo do direito, a análise de qualquer contrato parte da principiologia que visa a autonomia privada, mas sem esquecer a função social do contrato, a boa fé objetiva e a justiça contratual. E expôs que o direito civil evoluiu na sua contratualidade para admitir algo que, muito antes, já era premissa do direito do trabalho: que os partícipes do contrato não estão em situação de igualdade; que a igualdade de todo cidadão, declarada na lei, tem que ser construída na prática. E acrescentou que, hoje, não só o direito civil, mas todo o direito privado, como o comercial, se preocupa com as vulnerabilidades. Assim, leis ou temas saíram do Código Civil para ter um estatuto próprio, a fim de viabilizar esse direito protetivo.
Entretanto, segundo observou, atualmente, vemos o movimento inverso, e justamente no direito do trabalho. Um movimento que parece desconhecer as desigualdades sociais dos partícipes do contrato de trabalho. Ponderando que indubitavelmente, o trabalhador hoje tem consciência maior de seus direitos, além do acesso a processos sociais e jurisdicionais para reivindicá-los, a desembargadora lembrou que isso não significa que sua posição de vulnerabilidade deixou de existir. Essa posição, segundo expôs, decorre da diferença factual dos partícipes da relação jurídica: diferença econômica, técnica e de acesso a uma assessoria jurídica.
Assentadas essas premissas, a palestrante passou a discorrer sobre aspectos da reforma trabalhista que atingem o dia a dia do trabalhador. Começando pela jornada de trabalho, ela lançou um questionamento: a jornada é o tempo em que se está sujeito ao poder diretivo do empregador ou é o tempo em que se executa o trabalho?
Para contextualizar a resposta, ela contou o caso de um processo em que duas trabalhadoras brigaram no setor de trabalho e, depois, uma delas convidou a outra para sair depois do expediente, juntamente com o namorado. Mas era uma armadilha. O casal levou a outra para um terreno baldio e a agrediu covardemente, até que alguém chamou a polícia. Eles foram presos em flagrante e a agressora foi dispensada da empresa por justa causa. Durante a instrução processual, o advogado estava muito seguro de que não haveria justa causa. Alegava que a agressão se deu fora das dependências da empresa, fora do horário de trabalho e longe do poder empregatício. Mas a julgadora concluiu que o empregador poderia sim, dispensar a empregada por justa causa. Isto porque, o poder empregatício é algo que excede a mera direção do exercício das funções.
Segundo frisou, a reforma trabalhista amplia esse entendimento. Ou seja, mesmo quando não se estiver na empresa, nesse novo conceito de tempo à disposição que não gerará para o empregado o direito a uma contraprestação pecuniária, vai gerar para ele certas expectativas em relação ao empregador: segurança, cumprimento de regras de boa convivência no ambiente de trabalho. O empregador, pois, vai continuar exercendo o poder empregatício no tempo à disposição. Diante disso, a desembargadora lançou a questão: e a justiça contratual dessa nova disposição?
Esclarecendo que a reforma traz um novo parâmetro, qual seja, a jornada remunerada difere do tempo em que está nas dependências da empresa, a palestrante observou que o parágrafo 2º, ao definir esse tempo à disposição, excluiu a possibilidade de remuneração de práticas religiosas, descanso, lazer, estudo, alimentação, atividade de relacionamento social e higiene pessoal, troca de roupa ou uniforme quando não houver obrigatoriedade de realizar essa troca na empresa.
E levantou a existência de dúvida em algumas situações: O tempo de treinamento obrigatório é estudo, mas exigido pela empresa. Então, a desembargadora acredita ser um tempo que deva ser remunerado. Mas e quando não há obrigatoriedade do treinamento ou curso, mas ele é importante para o aprimoramento da empresa, para a implantação de novas técnicas para a própria promoção do empregado? Esses cursos devem ou não integrar o tempo à disposição? Para a desembargadora, esse tempo deve ser remunerado. É um tempo que traz um acréscimo para a empresa, que vai se reverter em favor do empregador.
Na visão da palestrante, um dos temas dos mais polêmicos consiste na extinção da remuneração das horas de percurso. De início, ela entende que não deveria ser um problema trabalhista. Como ponderou, as horas de percurso decorrem de uma ausência do Estado, pois, se uma empresa está criando um polo de trabalho em determinado lugar, deve se esperar que o Estado disponibilize um transporte compatível com os horários de entrada e saída do expediente dessa empresa. Mas, afinal, a quem cabem os riscos da inexistência de transporte público ante a ausência do Estado? De acordo com a Jurisprudência do TST, esse risco cabe ao empregador. Essa jurisprudência tornou-se norma legal. Mas agora, vem a reforma e inverte essa equação: quem deve suportar os riscos da inexistência de transporte público é o trabalhador.
A desembargadora não tem dúvidas de que essa norma terá aplicabilidade nas relações de trato sucessivo. Não só por uma questão de técnica jurídica, mas porque teme os efeitos práticos de se entender que essa modificação não se aplica aos contratos em curso. E exemplificou, considerando que um empresário tenha necessidade de reduzir custos: aos trabalhadores antigos, deverá continuar pagando horas de percurso; aos novos contratados, não. E aí, qual será saída gerencial? Então, a palestrante esclareceu que até para a preservação dos empregos, ela torce pela prevalência da interpretação que dá aplicabilidade imediata da norma aos contratos em curso.
Mas, segundo acrescentou, ela tem dúvidas sobre o que vai acontecer em meados de novembro. Imagina que algumas entidades sindicais virão à JT pedir tutelas de urgência para que sejam mantidas as mesmas condições. E, nesse cenário, problematizou, observando que o trabalhador conta com o valor dessa hora extra in itinere e, de repente, esse acréscimo simplesmente desaparecerá de seu contracheque.
Outro ponto abordado foi o artigo 294 da CLT. Felizmente, como enfatizou a palestrante, ele não foi revogado: ou seja, o tempo despendido pelo empregado da boca da mina até o local de trabalho e vice-versa continuará sendo computado na jornada.
Em relação ao trabalho parcial, a palestrante considerou a modificação importante, mas observou que esse tipo de jornada não chegou a ser uma opção real para os empreendedores brasileiros. Como ele prevê a jornada de 26 horas e a possibilidade de horas extras limitada a 6 horas semanais, a desembargadora questionou: se o empregador precisa que os empregados fiquem mais tempo na empresa, porque não contrata logo um trabalhador em tempo integral? Vai contratar em tempo parcial para depois pagar horas extras?
Mas a maior dúvida levantada pela palestrante foi de natureza técnico jurídica: qual a consequência se o empreendedor exigir horas extras habituais, excedendo as seis horas semanais? A lei não nos diz, esclareceu Taísa Macena, questionando se, diante disso, deve se considerar que houve uma fraude na contratação, com base no artigo 9º, e transmudar o regime jurídico de trabalho parcial para o regime jurídico normal? E ponderou que essa é uma questão que, caso chegue à Justiça, exigirá uma resposta pelo desvirtuamento do trabalho em tempo parcial.
Outro ponto de modificação importantíssimo abordado pela desembargadora foi a possibilidade de uma
compensação de jornada mediante acordo individual e tácito. Na sua visão, esse artigo nasce como uma reação à Súmula 85/TST e confere ao empregador, na prática, uma autorização para a alteração unilateral das condições de trabalho. “A lei não diz que esse acordo tácito tem que ser feito na contratação” , alertou a desembargadora, concluindo que o acordo, nesse caso, é apenas uma ilusão. O empregado vai concordar com a jornada proposta e depois tudo estará compensado, de forma que ele não terá direito a horas extras.
O mais grave, na ótica da palestrante, é o banco de horas, uma vez que ele pode ser feito por acordo escrito. E polemizou: qual o poder de negociação que um trabalhador tem ante seu empregador para criar um banco de horas? Os limites da negociação individual são diferentes da negociação coletiva, esclareceu a palestrante, chamando a atenção para o fato de que as entidades sindicais têm um poder de barganha que o trabalhador individual não tem. Assim, a palestrante acredita que a instituição de um banco de horas por acordo individual, ainda que escrito, em substituição à negociação coletiva, vai transformar toda essa negociação em torno da jornada, da compensação e do banco de horas, em simples contrato de adesão, em que, naturalmente, o trabalhador será o aderente e o empregador será o predisponente.
Jornada 12x36 - O ponto mais complicado da reforma, na visão da desembargadora, é a jornada 12x36, pois ela entende estar aí uma inconstitucionalidade flagrante. Como lembrou, o texto constitucional exige, para uma jornada superior a 8 horas diárias ou 44 horas semanais, um acordo ou convenção coletiva de trabalho. Nos termos da reforma trabalhista, o artigo 59-A diz que é possível a jornada de 12x36 por simples acordo individual escrito, dispensando a negociação coletiva. Essa jornada agora é disponibilizada para o empregador, em qualquer atividade, entendendo os defensores da reforma que ela vai beneficiar o progresso econômico. Mas se esquecem de que isso vai resultar num passivo trabalhista, ao se implementar uma jornada que, ao final, vai ser considerada inconstitucional. A palestrante diz torcer para que venha uma decisão do STF suspendendo, pelo menos em alguns dos artigos, a eficácia imediata, para que não venhamos a viver um caos maior do que o que já vivemos.
Outra inovação inconstitucional na jornada 12X36 apontada pela palestrante foi a possibilidade de duas horas suplementares, o que levará a jornada para 14 horas, sem intervalo, não sendo necessária sequer uma autorização para que essa jornada seja feita em condições insalubres. Para a palestrante, essa jornada é o que há de mais problemático, em termos de técnica jurídica e de inconstitucionalidade.
Intervalo intrajornada - Nesse ponto, a desembargadora ressaltou que conseguimos construir uma remuneração do intervalo intrajornada quando trabalhado, independentemente do pagamento de horas extras. Essa remuneração, como explicou, tem uma razão de ser: o intervalo foi suprimido e não se pode aceitar que seja apenas uma infração administrativa. Foi mantida, assim, a remuneração do intervalo, mas não como salário e, sim, como indenização. Observando que se trata de uma diminuição de remuneração em sentindo amplo, a magistrada ponderou que não se trata de irredutibilidade salarial propriamente dita, apesar de ser um recuo na remuneração do trabalhador.
Intervalo de 15 da mulher - O intervalo de 15 minutos para a mulher antes do início da jornada extraordinária foi suprimido. No entendimento da desembargadora, ele não se sustentava com base no princípio da realidade e da igualdade.
Intervalo para amamentação - A reforma trabalhista manteve as pausas, mas permite que sejam agrupadas, conforme acordo individual entre empregada e empregador. Isso, na visão da palestrante, é fator de preocupação, porque as pausas são importantes para o bebê e visam mais a ele do que à mulher. A empregada poderá, por exemplo, concentrar os intervalos no final da jornada para ir pra casa mais cedo, desvirtuando o fim da norma e isso trará prejuízo ao bebê.
Finalizando, a palestrante ponderou que devemos enfrentar a reforma sabendo que temos que aplicar a lei, bem como que não estamos vivendo uma ditadura do Judiciário. O Judiciário não está acima dos demais poderes, que devem ser harmônicos entre si. “Vamos tentar tirar dela o melhor; o melhor que a Justiça do Trabalho pode dar”, propôs a desembargadora.