Jurisprudência do TST sobre a teoria da perda de uma chance
INDENIZAÇÃO PELA PERDA DE UMA CHANCE. REG/REPLAN NÃO SALDADO. ADESÃO À NOVA ESTRUTURA SALARIAL UNIFICADA DE 2008. DANO INCERTO. A teoria da perda de uma chance, inspirada na doutrina francesa , consigna que se alguém, ao praticar um ato ilícito, faz com que outrem perca a oportunidade de obter uma situação mais vantajosa ou evitar um prejuízo, deve indenizar a parte prejudicada pelos danos causados. A indenização, neste caso, contudo, pressupõe a existência de um dano real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, não sendo suficientes meras conjecturas ou possibilidades, pois o dano potencial ou incerto, via de regra, não enseja indenização. Na hipótese, o Tribunal Regional consignou que o dano alegado pela Reclamante é incerto, o que afasta a indenização almejada. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR-5542720135040006, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Julgamento: 12/08/2015, Órgão Julgador: 3ª Turma, Publicação: DEJT 21/08/2015). Ementa: RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - INDENIZAÇÃO PELA PERDA DE UMA CHANCE - PRETERIÇÃO NA ESCALAÇÃO DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO PARA AS FAINAS DE CÉLULA, ROÇADO, CHEFIA E FISCALIZAÇÃO - DISCRIMINAÇÃO ILEGÍTIMA. No acórdão regional ficou delineado que o reclamante foi preterido injustamente do escalonamento para as fainas de célula, de chefia e de fiscalização, justamente as mais rentáveis. Registrou a Corte de origem que, embora existisse exigência de qualificação especial para a faina de célula, restou evidenciado nos autos que o OGMO deixou de oportunizar ao reclamante cursos que o habilitassem ao escalonamento em tal atividade, ônus que lhe competia consoante art. 19 , III , da Lei nº 8.630 /93. O julgador regional também reputou ilegítima a restrição do escalonamento para as atividades de chefia e de fiscalização aos membros da diretoria do sindicato, avaliando que tal distinção criaria situação discriminatória entre os trabalhadores. Não obstante, a Corte regional reformou a sentença que deferira ao autor a indenização pela perda de uma chance, ao fundamento de que "não há provas concretas nos autos que autorizem a conclusão de que, se delas tivesse participado, teria sido escolhido e efetivamente trabalhado aumentando, assim, sua renda". Ao contrário do que entendeu o Tribunal Regional, nesse ponto, cabível a avaliação do tema pelo prisma da teoria da perda de uma chance (perte d'une chance), na qual se visa à responsabilização do agente causador pela perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance, desde que razoável, é considerada uma ofensa às expectativas do trabalhador, que, ao pretender uma situação mais vantajosa, teve abroquelado seu intento por ato omissivo do Órgão gestor de mão de obra. A chance perdida guarda sempre um grau de incerteza acerca da possível vantagem, ainda que reduzido, dando azo ao pagamento de indenização correspondente à possibilidade de êxito do intento do trabalhador. Portanto, a mera impossibilidade de assegurar que o trabalhador teria adquirido a oportunidade de trabalho, caso a chance não houvesse sido suprimida, não obsta o dever de reparar, que, no caso, deve ficar adstrito à probabilidade de êxito que o obreiro teria. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR 8892520115090411, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Julgamento: 28/10/2015, Órgão Julgador: 7ª Turma, Publicação: DEJT 06/11/2015). INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. VALOR ARBITRADO. A teoria da perda de uma chance enuncia a responsabilidade do autor do dano quando obsta outra pessoa de auferir vantagem ou simplesmente a impede de evitar prejuízos. Difere das demais hipóteses de perdas e danos porque não se trata de prejuízo direto à vítima, mas de uma mera probabilidade. Nesse caso, a indenização se refere à própria chance, não ao lucro ou perda que dele era objeto. Assim, mesmo inexistindo um dano certo e determinado, há um prejuízo para a vítima que decorre da perda da oportunidade de obter um resultado favorável ou de se evitar um prejuízo. Verifica-se, portanto, o caráter subjetivo do dano perpetrado, uma vez que se busca indenizar a perda da chance, não os prejuízos efetivamente ocorridos, até porque se trata de situação de futura melhoria das condições da vítima. Nesse contexto, é inviável a pretensão de mensuração do dano em fase de liquidação. Recurso de revista não conhecido. (Processo: ARR 450007220105170002, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Julgamento: 04/12/2013, Órgão Julgador: 6ª Turma, Publicação: DEJT 06/12/2013). INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS . PERDA DE UMA CHANCE. PROFESSOR DEMITIDO NO INÍCIO DO PERÍODO LETIVO. INSTITUIÇÃO PRIVADA. 1 - A Corte Regional condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos materiais por entender que a despedida do reclamante no mês de janeiro trouxe para este flagrante prejuízo financeiro, já que o impediu de obter novo emprego no primeiro semestre de 2011. 2 - No entanto, para que um particular seja responsabilizado a indenizar outrem por danos materiais, inclusive na aplicação da teoria da perda de uma chance, deve ser demonstrada conduta reprovável, indevida ou culposa do ato daquele, que configure abuso de poder. 3 - No caso, não houve abusividade ou arbitrariedade na dispensa, pois a lei não limitou o poder potestativo da reclamada de dispensar imotivadamente ou sem justa causa seus professores no início do período letivo, de forma que a sua rescisão contratual, nas universidades particulares, independente do mês da despedida , e não enseja a reparação pretendida pelo reclamante. 4 - Não está demonstrada a conduta abusiva da empregadora porque as premissas fáticas constantes no acórdão recorrido foram de que a prática normal do mercado é de que a faculdade se prepare para contratar professores do primeiro semestre a partir de outubro do ano anterior, e não de que no caso concreto a empregadora tivesse decidido desde outubro do ano anterior que o reclamante seria dispensado no primeiro semestre e substituído mediante contratação de outro professor; não constam no acórdão recorrido as circunstâncias em que foi dispensado o reclamante. Somente em julgado citado na fundamentação do acórdão recorrido é que constou a tese de que é abusiva a dispensa quando o empregador sabe desde o ano anterior que vai dispensar o professor (premissa fática que se refere a autos distintos). Além disso, observa-se que a indenização pela perda de uma chance, segundo a doutrina e a jurisprudência, não é devida pela mera, fluida ou hipotética possibilidade de obter vantagem ou evitar prejuízo, mas pela probabilidade séria e real, pela quase certeza de obter vantagem ou evitar o prejuízo. 5 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Processo: RR 13241920115050020, Relatora: Kátia Magalhães Arruda, Julgamento:26/08/2015, Órgão Julgador: 6ª Turma, Publicação: DEJT 13/11/2015).