5ª Turma defere estabilidade a doméstica gestante

Decisão inédita da 5ª Turma do TRT-MG reconheceu a uma empregada doméstica o direito à estabilidade da gestante, dando provimento parcial a seu recurso ordinário para deferir-lhe a indenização substitutiva do salário-maternidade de 120 dias e os salários relativos ao período remanescente de garantia de emprego, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

A reclamante já havia obtido em primeiro grau o reconhecimento do contrato de trabalho doméstico a partir de 30.10.2006 e a dispensa, sem justa causa, em 05.02.2007, quando estava comprovadamente grávida. Segundo explica o desembargador redator do acórdão, José Roberto Freire Pimenta, adotando neste ponto a fundamentação do Relator original, o parágrafo único do artigo 7º da CF/88 é expresso em assegurar à empregada doméstica gestante o direito à licença de 120 dias. Como a dispensa imotivada da reclamante no curso da gravidez a impediu de receber o benefício previdenciário, cabe à ex-empregadora responder por este pagamento.

A maioria da Turma, no entanto, acompanhando nesse ponto a divergência do redator, reformou a decisão do primeiro grau também na parte em que sustentou o entendimento de que seria inconstitucional o artigo 4º-A da Lei nº 5.859/73, que estendeu à doméstica a estabilidade da gestante, assegurada no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988. Para o desembargador redator do Acórdão, o que se presume é a constitucionalidade da lei, e não a sua inconstitucionalidade: “Com efeito, a atividade judiciária de controle de constitucionalidade das leis (neste feito exercida pela via incidental e através do denominado controle difuso, pelo i. julgador de primeiro grau) deve sempre ser desenvolvida de forma autolimitada e parcimoniosa, tendo em vista o significado e o alcance do princípio da separação de poderes, que neste caso implica em proteger a competência legislativa dos demais Poderes (especialmente, como é óbvio, o Poder Legislativo) através do princípio da presunção de constitucionalidade das leis” - pontua.

Como a inconstitucionalidade do artigo 4º-A da Lei nº 5.859/72 não é evidente – ou seja, é bastante discutível – ele entende que a Justiça trabalhista deve abster-se de proclamá-la: “Especialmente em se tratando de preceito de lei que, muito ao contrário, visa evidentemente promover o avanço social preconizado pelo próprio caput do artigo 7º da Constituição Federal e, de forma clara e efetiva, concretizar, em situações como a delineada nos autos, o princípio constitucional da isonomia, ao assegurar igual tratamento às empregadas gestantes domésticas e às empregadas gestantes em geral e, especialmente, a seus respectivos nascituros” - complementa.

Ele frisa que o próprio artigo 10, alínea b, II, do ADCT, ao vedar a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, sem diferenciar ou excluir a empregada doméstica das empregadas em geral, já autorizava o entendimento de que a doméstica também fosse considerada detentora dessa garantia de emprego. “Afinal, se a própria Assembléia Nacional Constituinte, ainda que transitoriamente, estabeleceu esse direito de forma generalizada, sem impor qualquer limitação, em favor de todas as empregadas em estado de gestação, quer sejam urbanas, rurais ou domésticas, não poderia o intérprete, razoavelmente, limitar aquilo que a lei concedeu de forma ampla” .

No mais, segundo o desembargador redator, o próprio parágrafo único do artigo 7º da Constituição, incluiu o inciso XVIII (que assegura às empregadas gestantes a licença-maternidade) no rol dos direitos extensíveis aos domésticos. O fato de não existir qualquer referência ao inciso I do artigo 7º, no entender do redator, não importa na inconstitucionalidade de lei ordinária que institua esse direito em favor da categoria de trabalhadores domésticos. E fundamenta: “É elementar e evidente que o elenco de direitos sociais capitulado nos incisos daquele preceito constitucional constitui apenas o patamar mínimo, fundamental e irrenunciável dessa categoria de direitos e não o seu limite máximo” .

O desembargador cita ainda o inciso I da Súmula 378, do TST, que proclamou expressamente a constitucionalidade da norma em questão. Ele frisa que o artigo 4º-A da Lei nº 5.859/72 não viola o direito à intimidade e à vida privada do cidadão, previsto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, e o direito à inviolabilidade do domicílio, assegurado pelo inciso XI desse mesmo artigo: “Em primeiro lugar, porque a decisão de admitir um empregado no seio familiar terá sido tomada pelo próprio empregador doméstico, sendo assim o único responsável pela relativização de sua intimidade, sua privacidade e a inviolabilidade de seu domicílio” - finaliza o redator, lembrando que o direito específico à garantia de emprego da doméstica pode ser convertido na indenização substitutiva, sempre que se tornar inconveniente a reintegração do empregado.

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