Adicional de periculosidade: direito na corda bamba da polêmica
Uma empresa decidiu dispensar seu empregado por justa causa. Isso porque ele enviou mensagens aos colegas de trabalho, via aplicativo whatsapp , convidando-os a participar de uma paralisação geral, já que a empregadora não reconheceu o seu direito ao pagamento do adicional de periculosidade, devido aos motociclistas profissionais em virtude da nova Lei. As mensagens foram enviadas em 17/10/2014 e o trabalhador foi dispensado por justa causa no dia seguinte, em 18/10/2014. A 8ª Turma do TRT mineiro, acompanhando o voto do juiz convocado José Marlon de Freitas, decidiu reverter a dispensa motivada, por entender que a reação da empresa foi desproporcional, pois a paralisação nem chegou a acontecer. Concluindo que não ficou demonstrada a prática de ato faltoso grave o suficiente para a aplicação da penalidade máxima, a Turma converteu a justa causa aplicada em dispensa imotivada, condenando a empresa ao pagamento das parcelas decorrentes (0002748-44.2014.5.03.0183-ROPS, Publicação: 24/03/2015).
Embora esse motociclista não tivesse escolhido a maneira adequada para fazer valer seus direitos, a sua reivindicação foi legítima e teve amparo legal. É que naquela data, 17/10/2014, ele realmente tinha direito de receber o adicional de periculosidade. Para entender os acontecimentos, é necessário acompanhar a evolução legislativa e o andamento dos processos, que ainda estão aguardando solução.
A Lei 12.997, de 18/06/2014, publicada no D.O.U. de 20/06/2014, acrescentou o parágrafo 4º ao art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, para considerar perigosas as atividades do trabalhador em motocicleta. De acordo com o parágrafo 1º do art. 193 da CLT, o "trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa" .
No entanto, os efeitos financeiros do benefício não passaram a vigorar imediatamente. Isso porque a própria CLT, em seu art. 196, determina que os efeitos financeiros decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou de periculosidade serão devidos apenas a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, sendo que o próprio art. 193 menciona que a norma depende de regulamentação. Assim, cabia ao Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho da Secretaria de Inspeção do Trabalho (DSST/SIT) coordenar a regulamentação do benefício para os motociclistas, por meio da elaboração do Anexo 5 da Norma Regulamentadora nº 16 (NR-16), o que ocorreu em outubro de 2014.
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Para regulamentar a mudança introduzida na CLT pela Lei 12.997/2014, o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) publicou, em 14/10/2014, a Portaria 1.565/2014, aprovando o Anexo 5 da NR-16, incluindo a atividade de motociclista profissional como perigosa, nos seguintes termos:
Anexo 5 - NR-161. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.
2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:
a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;
b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;
c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.
d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.
Entretanto, a referida Portaria foi alvo de ações judiciais, como o processo 5002006-67.2015.404.7000, que tramita na 1ª Vara Federal de Curitiba/PR, e o processo 89075-79.2014.4.01.3400, que tramita na 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal.
Nas citadas ações judiciais, interpostas por algumas associações/sindicatos como a dos fabricantes de refrigerantes do Brasil, houve a concessão de liminar suspendendo os efeitos da Portaria MTE 1.565/2014 e, em consequência, suspendendo a obrigatoriedade, para as empresas filiadas àquelas associações/sindicatos, do pagamento do adicional de periculosidade aos motociclistas profissionais.
As razões das liminares concedidas estão fundamentadas no fato de que o MTE não teria respeitado as etapas definidas pela Portaria nº 1.127/03 do próprio MTE. Em outras palavras, o fundamento judicial para a suspensão da obrigatoriedade nos citados processos foi de que a norma publicada não respeitou os procedimentos para a sua criação, o que a tornaria inválida (sem eficácia) e, portanto, ninguém seria obrigado a cumpri-la, conforme disposto no inciso II do art. 5º da Constituição Federal.
Por essa razão, foi publicada a Portaria MTE nº 1.930 de 16 de dezembro de 2014, que suspendia temporariamente a obrigatoriedade do pagamento do adicional de periculosidade a todos os motociclistas profissionais, até que houvesse nova manifestação judicial.
No dia 8 de janeiro de 2015, foi publicada no Diário Oficial da União a Portaria M.T.E. nº 5, que revogou a Portaria MTE nº 1.930 de 16 de dezembro de 2014, que suspendia a obrigatoriedade do pagamento do adicional de periculosidade aos motociclistas profissionais. Com isso, os trabalhadores em motocicleta de todo Brasil voltaram a ter o direito garantido, exceto os motociclistas profissionais que trabalham para empresas filiadas à Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas (ABIR) e à Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição.
Em síntese, quando a Lei 12.997/2014 foi publicada, dependia ainda da edição e publicação de uma Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego, de forma a incluir essa atividade na Norma Regulamentadora das atividades perigosas, o que ocorreu em 14/10/2014. Logo após a publicação da Portaria 1.565, contudo, a Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas - ABIR, em novembro de 2014, ingressou em juízo com uma ação pedindo a suspensão da aplicação da Portaria, alegando que o Ministério do Trabalho e Emprego não respeitou o devido processo legal, tendo desrespeitado prazos e omitido uma das etapas necessárias à elaboração da norma. A magistrada que recebeu o processo concedeu liminar suspendendo a aplicação da lei, por entender que eram válidos e consistentes os argumentos da autora da ação. Obedecendo à ordem judicial, o Ministério do Trabalho e Emprego publicou em 16/12/2014 nova Portaria, suspendendo a Portaria anterior, até nova manifestação judicial. Em princípio, a suspensão foi operada para todos. Mas, depois, ao julgar os embargos de declaração interpostos pela União (M.T.E.), a juíza registrou que, por se tratar de uma ação movida somente por aquela autora, a suspensão só poderia ocorrer em relação às partes envolvidas no processo, e não em relação às demais empresas e seus empregados. Por isso, foi restabelecida a obrigatoriedade do pagamento do adicional de periculosidade para as demais empresas, cujos empregados se enquadram nos requisitos estabelecidos. Ou seja, todos os trabalhadores que de forma habitual e permanente trabalhem utilizando-se de motos estão expostos ao perigo e riscos que essa atividade representa e, portanto, fazem jus ao adicional de periculosidade. A restrição é válida somente para os empregados alcançados pela suspensão em relação à aplicação da lei. Estes terão que aguardar a decisão judicial definitiva e o desfecho do caso.
É importante destacar que, se a Lei 12.997/2014 foi promulgada, alterando a CLT, e especificou que entraria em vigor na data de sua publicação, é notório que a partir de 20/06/2014 o empregado tem o direito de ser enquadrado na atividade de risco, o que significa que, automaticamente, já se enquadra na legislação de aposentadoria especial e, inclusive, tem direito ao fornecimento do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), com a respectiva menção. Assim, por enquanto, estão suspensos apenas os efeitos financeiros e essa suspensão está restrita a um número determinado de motociclistas profissionais que atuam nos segmentos descritos na Portaria M.T.E nº 05, de 07 de janeiro de 2015, publicada em 08/01/2015, ou seja, nas empresas vinculadas à Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não alcoólicas (ABIR) ou à Confederação Nacional das Revendas (AMBEV) e Empresas de Logística de Distribuição (CONFENAR). Nos demais casos, o pagamento do adicional é legal e obrigatório desde 14/10/2014, data da publicação da Portaria 1.565/2014, que aprovou o Anexo 5 da NR-16 e incluiu a atividade de motociclista profissional como perigosa.
Mas, ainda que permaneçam temporariamente algumas divergências e polêmicas acerca do pagamento do adicional de periculosidade, considera-se que a data de 20/06/2014, dia da publicação da Lei 12.997, encerra as controvérsias que ainda existiam sobre a atividade do motociclista profissional servir como base para a responsabilização objetiva do empregador, em casos de acidentes sofridos por seus empregados, nas ações trabalhistas em que se discutem indenizações por danos morais, materiais e estéticos.