Seminário Reforma Trabalhista: O embate entre o legislado e o convencionado

publicado 16/08/2017 00:20, modificado 16/08/2017 00:44

Coube ao ministro do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski, doutor em Direito pela USP, encerrar o evento falando aos participantes sobre a importância da convivência entre o acordado e o legislado. Ele ponderou que os assuntos relacionados à reforma trabalhista ainda estão em aberto e precisam ser discutidos e aprofundados. Segundo o magistrado, ainda não dá para saber que impacto isso terá na sociedade. Mas ele acredita que o Judiciário, especialmente o trabalhista, e os próprios atores das relações trabalhistas farão a correção de rumos necessária.

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O palestrante lembra que o tema da prevalência do negociado sobre o legislado  já foi tratado anteriormente no Seminário pelo Ministro Vantuil Abdala. Mas acrescenta que o tema que lhe foi proposto gera alguma polêmica, pois trata do “embate entre o legislado e o convencionado”. É que, como justifica, a palavra “embate” significa choque, conflito, colisão. “Portanto, penso que o que se espera de mim é uma visão um pouco mais crítica deste tema”, conclui. 

Citando o ministro Marco Aurélio, que disse que “vivemos tempos muito estranhos”, o ministro externa perplexidade pela perda de valores e parâmetros. Um sentimento que diz ser generalizado, sem causa específica, mas permanente, persistente, e que se expressa por medos, neuroses, angústias, fobias e ansiedades. Alguns analistas atribuem isto à chamada “pós-modernidade”, que é um termo novo, em relação ao qual os estudiosos não chegaram a um consenso. Mas, na verdade, segundo pondera, trata-se de um novo tipo de comportamento das pessoas, que tem reflexos na filosofia, na psicologia, sociologia, economia, política e direito, e até nas ciências exatas e naturais.

Conforme observa o magistrado, o pensar moderno trouxe o primado da razão sobre o preconceito e também a crença da ciência, ambos como vetores do progresso da humanidade. Já o pensamento pós-moderno nutre forte suspeição relativamente às verdades estabelecidas, num profundo ceticismo quanto ao pensamento racional e cientifico. Essa visão pós-moderna começa a relativizar o antigo saber construído há séculos, que passa a ser substituído por uma visão efêmera do mundo fundada em meras crenças, opiniões e preconceito. “Isto está ocorrendo entre nós”, alerta, nessa era em que os grupos de WhatsApp e Facebook substituem, como referência, as comunidades religiosas, territoriais, afetivas, profissionais que nos inspiravam no passado. Com isso, na sociedade pós moderna há o predomínio do individualismo, do consumismo, do hedonismo, do imediatismo, nihilismo, do franco sectarismo. “As sociedades hoje estão carregadas de ódio e de rancor”, assinala, lembrando casos da nossa violência urbana, no Brasil, e também dos muros da intolerância entre Estados Unidos e México, e na Palestina, terra arrasada no Oriente Médio. E conclui: “Um mundo extremamente complicado”.

Na visão do ministro, todo esse contexto tem a ver com o acordado sobre o legislado, com os conflitos sociais e também com os conflitos que se dão nas relações de trabalho. Prosseguindo seu raciocínio, destaca que, nesta pós-modernidade, as pessoas adotam a crítica, sem pensar, meros modismos potencializados pela internet e pelas redes sociais, que se sucedem rapidamente e que são abandonados de forma frenética e fugaz.

Outro fato que considera interessante, dentro desse contexto, é que estamos  ingressando na chamada era da “pós-verdade”. O ministro ensina que a palavra, segundo o famoso dicionário Oxford, significa o momento da História em que as verdades factuais objetivas são substituídas por verdades virtuais, por pseudo-verdades. Os fatos são substituídos por factóides. Num mundo onde somos cotidianamente obrigados a tomar decisões, perdemos o contato com a verdade fática fenomenológica, ante o volume enorme de informações.

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Para o ministro, essa radicalização, essa “conflituosidade” é algo impactante. Ele se mostra impressionado com o fato de 100 milhões de processos tramitarem no Brasil para apenas 17 mil juízes federais, estaduais, trabalhistas, militares, eleitorais. “Imagina um pais com 200 milhões de habitantes, tem 100 milhões de processos”, destaca, considerando que a tendência é haver um crescimento. E indaga: “Será que isso é inerente à sociedade moderna, à sociedade brasileira? Ou ao momento em que vivemos, a pós-modernidade?”.

O magistrado observa que essa realidade tem reflexo no Direito do Trabalho. Pondera que o crescimento exponencial dessa conflituosidade deve ter razão sociológica que talvez valha a pena pesquisar.

O ministro afirma que o próprio Estado-Nação foi profundamente abalado e, sobretudo, num dos seus atributos essenciais e fundamentais, que é a soberania. E foi atingido, segundo ele, em sua soberania, especialmente no que diz respeito às suas decisões econômicas, fundamentais à sociedade: o que produzir, quanto produzir, para quem e onde. Lewandowski assinala que são decisões que não pertencem mais ao Estado e nem mesmo ao mercado nacional, mas sim a alguma entidade que não conhecemos com muita clareza. Isto se deve, de acordo com o magistrado, ao processo de globalização que sempre existiu, mas que vem se potencializando e se acelerando desde o fim da guerra fria, com a queda do muro de Berlim na primavera de 1989.

Como causas desse processo, da forma como é conhecido hoje, o ministro aponta os problemas comuns que afetam a humanidade: o crescimento demográfico acelerado, a degradação ambiental, a expansão das pandemias. “Isto sem falar das ofensas maciças aos direitos fundamentais”, afirma, registrando em sua fala também os dramas dos migrantes na Europa. “Uma coisa que salta aos olhos, dói o coração, uma coisa seríssima”, externa. Lewandowski comenta aqui notícia de que a marinha italiana vai deslocar tropas ou navios, patrulhas para as costas da Líbia. O objetivo é impedir que atravessem o estreito do Mediterrâneo para se chegar à ilha de Lampedusa e de lá se fazer trampolim para a Europa. “Problema sério”, opina, sem falar no que está acontecendo na Síria, bombardeio de civis, matança de centenas de milhares de inocentes. “Isso é globalização também”, registra.

 

O processo de globalização e seus efeitos nefastos

zLewandowski6.JPGO ministro destaca que a globalização é fundamentalmente um fenômeno de natureza econômica, que corresponde a uma intensa circulação de bens, capitais, tecnologia, etc., através das fronteiras internacionais, criando um mercado planetário. E esse mercado é orientado e controlado, basicamente, pelo interesse das empresas transnacionais. “É o novo estágio do capitalismo, que se tornou possível graças ao enorme progresso das comunicações, dos transportes e da informática”, analisa.

Ele explica que um dos grandes problemas da globalização, que “tem reflexos no cérebro do tema da reforma trabalhista”, é a abertura forçada dos mercados locais, sobretudo aos capitais estrangeiros, geralmente baseados em fundos anônimos hospedados em paraísos fiscais e que geram investimentos especulativos, de altíssima volatilidade, sem qualquer compromisso com os países a que se destinam. “Por isso são retirados ao menor sinal de crise econômica ou política”, ressalta.

Para o ministro, a globalização tem muitos aspectos perversos, tanto que, para se defenderem, os países criaram associações de Estado, os chamados “blocos econômicos”, como UE (União Européia), Mercosul, ASEAN (Associação de Nações do Sudeste Asiático), NAFTA (Tratado Norte-Americano de Livre Comércio),  lembrando que esse último está “sob bombardeio” do presidente Trump.

Olhando para a questão da crise econômica que assola o Brasil, o palestrante acredita que ela também tem origem na crise mundial de 2008, causada pelo chamado “subprime” dos bancos norte-americanos, que nada mais eram que empréstimos baseados em hipotecas supervalorizadas. “Isso criou uma bolha e quando ela arrebentou, levou de roldão os maiores bancos americanos. Essa crise dura até hoje!”, esclarece o ministro. Para ele, tudo isso vai gerando transformações no plano interno do país, atingindo também a legislação brasileira, inclusive no que diz respeito às relações entre capital e trabalho.

Outro aspecto nefasto da globalização, segundo o ministro, é que distintas partes de uma mercadoria são produzidas em países diferentes, onde os custos de produção (fiscais, trabalhistas e ambientais) são mais baixos. Ele explica que isso leva à transferência de empresas ou indústrias obsoletas, que empregam mão de obra mais intensiva dos países mais desenvolvidos para os países subdesenvolvidos. Ressalta ainda que, atualmente, a mecanização da lavoura cria desemprego em massa, causando problemas urbanos seríssimos, como as favelas, a ocupação de fundos de vale, a deterioração dos mananciais. A combinação de tudo isso leva à degradação da vida e ao aumento da violência urbana.

           

Sobre a reforma trabalhista

De acordo com o ministro, em decorrência desses efeitos da globalização, sobretudo da descentralização da produção de bens e serviços, surge ou ressurge um fenômeno importante: a velha e antiga “lex mercatoria”. Conforme explica, trata-se de um conjunto de regras, originalmente criadas para atender aos interesses dos comerciantes, e que se baseavam no predomínio da vontade das partes, na prevalência do acordado, ou do contratado, sobre a lei, até porque a lei era escassa. O direito comercial ainda se inspira muito nisso e bebe da fonte dos usos e costumes locais.    Esse “velho novo direito”, como chamou o ministro, caracteriza-se justamente pela solução dos conflitos mediante a negociação, o emprego intensivo da arbitragem e da negociação. E, atualmente, ele se espalha pelo mundo todo, permitindo às partes escolherem o foro e as normas aplicáveis a cada caso concreto, subtraindo-se totalmente o Estado-juiz, o que, na visão do ministro, é um aspecto que merece atenção. “Os grandes negócios mundiais, atualmente, não passam mais pelo Judiciário. Em grandes relações comerciais, adotam-se as mais distintas normas e que nem sempre são do país onde se desenvolve a arbitragem”, ressalta. “Isso também chegou ao Brasil. Recentemente, o Brasil começou a disciplinar a arbitragem, com a lei 13.129/2015 e a mediação, com a lei 13.140/2015. E o novo código de processo civil também explora muito a mediação e a conciliação, até porque os 100 milhões de processos que crescem em escala geométrica, não há outra forma de decidirmos os conflitos sem recorrermos a estes métodos informais”, assegura o palestrante.

Para Lewandowski, esse fenômeno, que é mundial, também aporta no campo do Direito do Trabalho. E, assim, justamente com essa nova lei, a da Reforma Trabalhista (lei 13.467/2017), vem dar prevalência do acordado sobre o legislado. Mas, quanto a isso, o ministro lança, em suas próprias palavras, “senão uma crítica, ao menos uma reflexão”. Partindo de fatos históricos, ele constata que essa nova lei interfere em, pelo menos, dois séculos de luta em torno dos direitos sociais. E nos presenteia com uma verdadeira aula sobre as origens dos direitos sociais, entre eles, o direito do trabalho:

“Os direitos sociais surgem com a superação do Estado liberal, do Estado dos fisiocratas franceses, que,zLewandowski3.JPG certamente, trouxe um avanço importante para o Estado de Direito, como os direitos individuais. Entretanto, logo se descobriu que, a partir do advento desse novo Estado, contido dentro das constituições, o trabalhador, sobretudo a partir da revolução industrial, ficava a mercê dos aspectos nefastos do processo de industrialização que se iniciava. Naquele momento histórico - final do século XVII, em plena revolução industrial, predominava a liberdade de contratar, a autonomia da vontade. Só que, de um lado do contrato, estava alguém que não podia exercer com toda a liberdade essa autonomia. Essa realidade levou à eclosão de várias greves, motins, revoltas, ao longo do século XIX na Europa, entre elas, podemos citar a Comuna de Paris de 1871, depois desembocou no século seguinte com a revolução russa. Tudo isso formou um caldo de cultura, de onde surgiu o sindicalismo, o anarquismo, o socialismo utópico científico, etc. A própria Igreja, a Santa Sé, que sempre esteve afastada desses conflitos sociais, editou, pela mão do Papa Leão XIII, em 1891, a famosa Rerum Novarum (Das Coisas Novas), que instava o Estado a se colocar ao lado daqueles menos favorecidos econômica e socialmente. A partir de então, o Estado passa a ser o grande árbitro, passa a ter um papel ativo na defesa dos hipossuficientes, e nesse momento, surgem os direitos econômicos, sociais e culturais, o direito do trabalho, o direito ao salário-mínimo, o direito à proteção da mulher, da gestante, da criança, do ambiente do trabalho, assim como a duração máxima do trabalho, a proteção e amparo na velhice, na invalidez, na doença, no desemprego, na morte, os direitos instrumentais de greve, de formar sindicatos, o direito à saúde, à educação, à previdência.”

Lewandowski alerta que, hoje, de certa maneira, esses direitos começam a se banalizar, como se fossem bens disponíveis, negociáveis. “Talvez sejam, mas até que ponto? Nós precisamos refletir sobre isso. Essa herança histórica de dois séculos, como é que nós vamos fazer? Vamos varrer para debaixo do tapete?”, indaga. Além disso, ele lembra que esses direitos hoje são reconhecidos em tratados e convenções internacionais, firmados pelo Brasil. E inspirou várias constituições pioneiras como a mexicana de 1917, a de Weimer de 1919 (Constituição do Império Alemão), que depois inspirou a nossa constituição efêmera de 1934, que durou três anos. “Enfim, são direitos que foram estabelecidos, não a partir de uma lógica de mercado, uma lógica econômica, mas exatamente para equilibrar as relações assimétricas entre o capital e o trabalho. Sem que se faça qualquer juízo de valor, esse é o roteiro histórico que nos trouxe até aqui”, conclui.

O palestrante fez questão de esclarecer que ele não está afirmando que todas essas conquistas dos trabalhadores serão subvertidas com a reforma trabalhista ou com a prevalência do acordado sobre o legislado. Mas ele diz que isso poderá ocorrer, dependendo da forma como a nova lei for aplicada. E faz um alerta: “Precisamos estudar formas de aplicação dessas normas para que não ofendam direitos secularmente adquiridos pelos atores da relação de trabalho”.

 

Reflexões sobre os limites a serem encontrados na prática da prevalência do acordado sobre o legislado

O ministro comenta que a nossa Constituição tem vários artigos que estabelecem os objetivos fundamentais da República brasileira. Um deles está listado no artigo 3º, que é erradicar a pobreza, a marginalização e reduzir as desigualdades regionais. “Então nós já temos aí um propósito atribuído ao Estado brasileiro que não pode ser subvertido por acordo de quem quer que seja”, afirma.

De outra parte, ele pergunta se seria possível o acordado prevalecer sobre as normas que estão positivadas na constituição, principalmente aquelas que constituem as cláusulas pétreas, que dizem respeito aos direitos fundamentais, referidas no artigo 60, parágrafo 4º da nossa Constituição. “Pode o acordado romper as cláusulas pétreas que estão listadas no artigo 7º da CF e, assim, retirar direitos?” Sobre isso, o ministro fez um convite à reflexão.

Outra indagação feita por Lewandowski: “É possível que haja, relativamente ao acordado, uma colisão frontal com o princípio civilizador da legalidade, que justamente impede a prevalência do arbítrio estatual ou da vontade de alguns grupos políticos e econômicos sobre outros? Ele explica que o princípio da legalidade é basilar ao estado republicano, que se fundamenta no princípio da igualdade e nas leis: quem governa não são os homens, mas sim as normas positivadas. Ele diz que, portanto, é preciso verificar com cuidado esse equilíbrio. Dessa forma, ele deixa a seguinte pergunta:“Pode o acordado prevalecer sobre o legislado quando afeta radicalmente esse equilíbrio?

Outra coisa chama a atenção do ministro do STF: “Como superar a tradicional e evolutiva exegese, tanto do ponto de vista doutrinário como jurisprudencial, do princípio da igualdade, que hoje é entendido não apenas no sentido meramente formal, mas no sentido material da igualdade de oportunidades? E é daí que decorrem as ações afirmativas, tanto que o STF validou o sistema de cotas raciais nas universidades públicas”, ressaltou o palestrante, acrescentando que é a atuação do Estado fazendo valer o princípio da igualdade.

Ele também questionou se será possível compatibilizar a prevalência do acordado sobre o legislado, tendo em vista a garantia das garantias que é a “inafastabilidade da jurisdição”. “Eu que não sou especialista em direito do trabalho, debruçando de uma forma mais profunda na lei da reforma, observei que ela determina que o Judiciário trabalhista, ao analisar um acordo coletivo que muda algo que está na lei, deve se limitar ao aspecto formal e ao consentimento das partes. Isso inverte um pouco aquela equação tradicional que faz com que a Justiça do Trabalho interprete com mais generosidade a vontade da parte mais fraca”, destaca o palestrante.

Continuando em seus questionamentos, pergunta o ministro: “E quando houver ofensa a uma norma de ordem pública, como, por exemplo, aquelas relacionadas à segurança do trabalho? São normas de caráter compulsório, como é que procederá o Judiciário?” Outra questão que, segundo o ministro, precisa ser considerada, é a proibição do retrocesso em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais, que estão no artigo 30 da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, assinada sob a égide da ONU, e que também está implícita no artigo 7°, “caput”, da Constituição brasileira.     

De acordo com as ponderações do palestrante, ao mesmo tempo em que se introduz a prevalência do acordado sobre o legislado, enfraquecem-se os sindicatos com o fim da contribuição sindical obrigatória. E aqui ele abre parêntesis para dizer que não quer discutir se isso é bom ou ruim, sendo, inclusive, possível que seja positivo, para fazer com que tenhamos sindicatos mais autênticos, já que a Constituição diz que ninguém é obrigado a se associar. “Quem sabe agora com a livre associação, nós teremos sindicatos que realmente possam fazer frente aos desafios e às necessidades daqueles que representam?”Mas, o ministro acredita que teremos uma fragmentação desse contexto sindical, seja pela precarização dos vínculos de trabalho, seja pela terceirização aprovada pela lei 3.429/2017.

“Eu não quero dar uma visão pessimista da reforma trabalhista. Absolutamente. Eu acho que o Direito é mutável, dinâmico, o mundo mudou, nós temos que mudar. Temos novos desafios, por isso a legislação não pode ser petrificada e precisa realmente avançar em alguns pontos. Penso que na lei da reforma trabalhista há pontos que representam avanços e há pontos que despertam dúvidas”, registra o palestrante. Nesse ponto, ele destaca as palavras do sociólogo Boaventura Souza Santos, que também é um grande intelectual português: “As forças econômicas do processo de globalização, de certa forma, destruíram a ideia do contrato social engendrado lá do século XVII, que era um contrato inclusivo que incorporava os desiguais, substituindo-o pelo contrato individual, em que se pressupõe a igualdade das partes, a plena autonomia de vontade, o direito amplo de contratar”.

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Para finalizar, o ministro afirma que “não devemos ter um olhar pessimista, até porque somos brasileiros e otimistas por vocação”. Ele acredita que essa mudança legislativa deve ser vista como uma tentativa de superarmos certos gargalos, certos entraves que existem na relação entre o capital e o trabalho e que engessam a economia brasileira. Mas insiste em que é necessário fazer a interpretação dessas mudanças à luz de toda essa evolução histórica à qual se referiu e que trouxe a lume os direitos econômicos, sociais e culturais, hoje transcritos em documentos internacionais, constituições e leis, nos países avançados de todo o mundo. “Também deve-se levar em conta, e por isso é que nós podemos manejar o nosso instrumental crítico, que tais mudanças, incluindo a reforma trabalhista, inserem-se dentro do processo de globalização, alterando, profundamente, o direito tal qual nós conhecemos, estudamos e praticamos até o presente momento”, arremata o ministro do STF.

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