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NJ ESPECIAL: A exigência de certidão de antecedentes criminais antes da contratação pode gerar a obrigação de indenizar?

publicado 06/01/2017 03:04, modificado 06/01/2017 05:04
*Publicada originalmente em 01/07/2016 NJ Especial - Uma visão trabalhista da paternidade: conquistas e desafios atuais do pai trabalhador (imagem 1)

Na clássica obra literária "Os Miseráveis", publicada pelo autor Victor Hugo em 1862, Jean Valjean, personagem central do livro, é vítima de discriminações e preconceitos, mesmo após o cumprimento das penas que lhe foram aplicadas. Em sua obra, o autor retrata com maestria a situação dramática vivenciada por pessoas que se desviam durante o convívio social, cometendo crimes e delitos pelos quais foram devidamente punidas, mas que continuam discriminadas e perseguidas quando regressam à sociedade. O drama retratado no livro de Victor Hugo há quase 200 anos e citado pelo Ministro do TST, Douglas Alencar Rodrigues, no processo AIRR - 130252-60.2015.5.13.0008, em 20/04/2016, é mais atual do que se imagina. Faz parte da realidade evidenciada nas ações recebidas pela Justiça do Trabalho mineira, que despertam debates sobre o real alcance da responsabilidade do empregador que exige a exibição da certidão de antecedentes criminais durante os processos seletivos.

O empregador tem o direito de ter informações e referências sobre a pessoa que ele pretende contratar para trabalhar em sua empresa ou em sua residência. É uma questão de segurança e preservação do patrimônio. Por outro lado, o trabalhador que busca um emprego tem direito à proteção da sua privacidade. É uma questão de honra e dignidade. A simples exigência de certidão de antecedentes criminais dos candidatos ao emprego pode gerar uma colisão entre esses dois direitos. Diante disso, surgem os seguintes questionamentos: O empregador tem o direito de exigir do futuro empregado a apresentação de certidão de antecedentes criminais? Essa prática é discriminatória ou faz parte do poder diretivo do empregador?

A resposta será dada em breve pelo TST-Tribunal Superior do Trabalho. Para tanto, foi realizada uma audiência pública no dia de 28 de junho, quando se ouviram depoimentos de pessoas que possuem experiência e conhecimento sobre a matéria, com o objetivo de esclarecer questões e circunstâncias de fatos relacionados à controvérsia, nos termos do art. 10, caput, da Instrução Normativa do TST nº 38/2005.

O tema da audiência pública foi: "A exigência de apresentação de certidão de antecedentes criminais pelos candidatos ao emprego gera dano moral?". O assunto é objeto de dois processos (RR - 184400-89.2013.5.13.0008 e RR - 243000-58.2013.5.13.0023) afetados para apreciação da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), com tramitação sob o rito dos recursos de revista repetitivos e que discutem matéria idêntica. Diante da relevância do tema, o relator dos recursos, ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, entendeu necessária a realização de audiência pública para obter informações úteis à formação do precedente judicial que será aplicado em todas as causas no país nas quais o tema é discutido, conforme previsto na Lei 13.015/2014. (Link para a gravação da audiência pública ao final desta notícia).

De uma forma geral, os juristas consideram que a verificação dos antecedentes criminais é, via de regra, ilegal, atentando contra a intimidade do candidato, ainda mais se a eventual conduta criminal não guardar qualquer relação com as funções que serão exercidas. Por outro lado, muitos entendem que omitir a exigência de certidão dos candidatos a emprego é ampliar a insegurança coletiva. Enquanto a resposta não vem, veremos a seguir como o TRT mineiro tem tratado a questão.

O que é e como obter a certidão

De acordo com o site da Polícia Federal, "A Certidão de Antecedentes Criminais é o documento com validade de 90 dias que informa a existência ou não de registros criminais nos sistemas informatizados da Polícia Federal". (http://www.pf.gov.br/servicos/antecedentes-criminais). Pode ser obtida pela internet. Basta preencher um formulário que solicita dados pessoais, como: número da carteira de identidade, nome completo e data de nascimento.

Legislação aplicável no caso de relações trabalhistas

- Artigos 1º, incisos III e IV, 3º, incisos III e IV, 5º, inciso LXL e §3º e 7º, incisos I, XXX, XXXI e XXXII, todos da CF/88. - Lei 9.029/95, art. 1º, proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade (ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor, previstas no art. 7º, inciso XXXIII, da CF/1988). - Convenção 111 da OIT, de 1959, aprovada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 62.150/1968, trata da discriminação em matéria de emprego e profissão. Existe uma lei trabalhista especial que autoriza a exigência de certidão de antecedentes criminais pelo empregador para o objetivo específico de contratação de empregados que exercem certas funções: - Lei 7.102/1982, art. 16, inciso VI, dispõe que para o exercício da profissão, o vigilante deve preencher, entre outros, o requisito de "não ter antecedentes criminais registrados". Casos mais comuns na JT mineira

Os casos mais comuns recebidos pela Justiça do Trabalho mineira referem-se às situações de ex-presidiários que, conforme narrado em suas ações trabalhistas, encontram dificuldade de recolocação no mercado de trabalho após o cumprimento da pena. Existem também os casos de profissões específicas que, por sua natureza, estão ligadas ao patrimônio, à intimidade ou a dados sigilosos do empregador, e, por essa razão, exigem confiança no candidato ao emprego. Nessas circunstâncias, o empregador costuma solicitar a certidão de antecedentes criminais durante o processo seletivo. Podem ser citados como exemplos os casos do vigilante, empregado doméstico, operador de telemarketing, segurança particular, entre outros, desde que haja motivação idônea com relação às atribuições do cargo.

A seguir, veremos alguns casos comuns julgados na JT mineira e o posicionamento de alguns julgadores em relação à matéria:

1º caso: Juíza identifica discriminação de candidato na fase pré-contratual pelo fato de ser ex-presidiário

"Não se pode negar ao condenado que paga pelos crimes e começa a se conduzir de forma honesta a possibilidade de ser admitido em um novo emprego. Ao contrário, a contratação de ex-presidiários faz parte do processo de ressocialização do cidadão e é até mesmo incentivada por políticas públicas, como no caso, por exemplo, do programa do CNJ denominado 'Começar de novo'". Assim se pronunciou a juíza Andréa Rodrigues de Morais ao analisar um processo na 7ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. Concluindo que estão presentes o aborrecimento, o vexame social e o prejuízo sofridos pelo autor como consequências da conduta patronal, a magistrada condenou a ré ao pagamento de uma indenização por danos morais no valor de 3 mil reais.

NJ ESPECIAL: A exigência de certidão de antecedentes criminais antes da contratação pode gerar a obrigação de indenizar? (imagem 2)

O trabalhador alegou ter participado de um processo seletivo na empresa, afirmando que, após a entrevista inicial, recebeu carta de apresentação para abertura de conta no Banco Bradesco, realizou exames médicos e providenciou o atestado de antecedentes criminais. Ele declarou que entregou os documentos à empresa, a qual o repassou o uniforme de trabalho e o convocou a participar de um treinamento, que foi realizado conforme determinação da ré.

Apesar do cumprimento de todas as fases pré-contratuais, ele foi surpreendido com um convite para comparecer à empresa, quando então, na frente dos demais candidatos ao emprego, foi informado pelo psicólogo da ré que a empresa não aceita ex-presidiários em seu quadro de pessoal. Alegou o trabalhador que a conduta da ré lhe causou grande constrangimento, além de caracterizar ato discriminatório. Afirmou que a expectativa frustrada da contratação lhe trouxe prejuízos e que, por isso, faria jus ao recebimento de indenização por danos morais.

Em sua defesa, a ré sustentou que a contratação não se efetivou porque o candidato não apresentou todos os documentos requeridos pela empresa, e não pelo fato de ele possuir antecedentes criminais. Negou, por fim, a existência de um pré-contrato de trabalho.

Ao examinar as provas produzidas no processo, a julgadora não teve dúvidas da dor e do constrangimento experimentados pelo trabalhador, vítima da conduta patronal ilícita. Isso porque, conforme apurou a magistrada, o conjunto de provas demonstrou que ele não apenas participou de procedimentos prévios à contratação, tendo, ao contrário, realizado atos inerentes e essenciais à sua futura admissão. Ficou comprovado, pela carta de apresentação emitida pela própria empresa, que o trabalhador precisou abrir conta salário no banco, além de ter realizado o teste de saúde ocupacional, que o declarou apto para o trabalho. Segundo a julgadora, ficou comprovado pela única testemunha ouvida em juízo que o reclamante participou de treinamento para assumir suas funções e recebeu da empresa o uniforme de trabalho.

"Ora, não há dúvidas de que os fatos narrados creditaram maior confiança e sinalagma entre as partes na pactuação preliminar, de modo que a desistência da contratação pela empresa ensejou prejuízos, no caso, de ordem moral ao reclamante. Não bastasse a frustrada expectativa de contratação, ainda mais grave foi o ensejo considerado para tanto", frisou a juíza. Em seu depoimento, a testemunha declarou que, na empresa, há um psicólogo e que, durante o treinamento, ela e vários outros colegas o aguardavam na porta. Então, neste momento, o psicólogo disse ao reclamante que não aceitava ex-presidiário na empresa. Segundo a testemunha, havia mais de 10 pessoas fazendo treinamento, inclusive ela, sendo que apenas o autor não foi contratado.

NJ ESPECIAL: A exigência de certidão de antecedentes criminais antes da contratação pode gerar a obrigação de indenizar? (imagem 3)

Na percepção da julgadora, a testemunha comprovou que a não contratação do autor decorreu da existência de antecedentes em sua ficha criminal. "Assim, resta claro que o autor já havia sido selecionado para fazer parte do quadro de empregados da empresa, não tendo seu contrato de trabalho efetivado unicamente pelo fato de já ter sido condenado criminalmente. Tal conclusão também é ratificada pelo fato de a testemunha ter afirmado que o reclamante foi o único do grupo (cujos componentes haviam passado pelos mesmos procedimentos admissionais) que não foi admitido pela ré", completou.

Ao condenar a empregadora ao pagamento de indenização por dano moral no valor 3 mil reais, a juíza frisou que a conduta da empresa, ao publicamente negar o emprego ao reclamante, tendo em vista sua condição de ex-presidiário, "causou grande constrangimento e humilhação ao trabalhador, que teve ferida a sua honra e a sua moral, como se o fato de um dia ter cumprido pena retirasse sua dignidade para o trabalho". A empresa não recorreu da decisão (Processo nº 0002325-98.2012.5.03.0007).

2º caso: MPT propõe ação civil pública para pedir condenação de supermercado de Governador Valadares a contratar ex-presidiários por 10 anos

Na 2ª Vara do Trabalho de Governador Valadares, o juiz Geraldo Hélio Leal julgou uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho (MPT) em face de um supermercado. O MPT alegou que o réu discriminava trabalhadores, genericamente, em processo de seleção a emprego, exigindo a apresentação de certidões de antecedentes criminais e não contratando trabalhadores em razão de terem sido indiciados em inquérito policial, de estarem sendo acusados ou de terem sido condenados, em processo criminal, ou em razão de prática (ou suposta prática) de ato infracional, o que contou com apuração em inquérito civil.

NJ ESPECIAL: A exigência de certidão de antecedentes criminais antes da contratação pode gerar a obrigação de indenizar? (imagem 4)

Segundo o MPT, a conduta do supermercado réu viola o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/88). Esclareceu o MPT que os pedidos são de cessação da prática pelo réu, indenização por danos morais coletivos, custeio de campanha reversa ao ilícito praticado e, por fim, obrigação de contratação de egressos do sistema prisional, por 10 anos. Apontou, ainda, analogia com a hipótese de discriminação na contratação de mulheres grávidas, afirmando que não há obrigação da sua contratação, mas há proibição ao preconceito. Invocou diversos dispositivos internacionais, constitucionais e legais referentes à vedação de discriminação e garantias de acesso ao trabalho, em especial, o art. 1º da Lei nº 9.029/95.

Em sua defesa, o supermercado asseverou que, por ocasião do ajuizamento da ACP, já não mais eram exigidos antecedentes criminais negativos dos candidatos a emprego, fato reconhecido pelo próprio autor, e que não foi provado que a contratação de pessoas com antecedentes criminais positivos era dificultada. O réu salientou que as certidões eram exigidas de candidatos a funções e cargos pontuais, em razão da confiança necessária, o que salvaguardava até mesmo clientes, tendo em vista que são efetuadas entregas de compras nas residências deles. Afirmou que, a partir de junho de 2015, deixou de exigir as certidões negativas de antecedentes criminais de seus candidatos a vagas de emprego e que diversos órgãos públicos exigem tais certidões de seus postulantes, inclusive o próprio Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais.

No caso, o juiz sentenciante apurou a existência de convênio entre a ré e o Estado, a fim de possibilitar a contratação de egressos do sistema prisional, o que conferia àquela o conhecimento dos antecedentes dos pretendentes a um posto de trabalho, assim como se tratava de ato voluntário. Portanto, no seu entender, não era exigida da empresa qualquer obrigação de contratação de pessoas em tal situação, ante a ausência de previsão legal neste sentido, já que a ressocialização do condenado, assim como a realização de campanhas de conscientização, são responsabilidades do Estado.

NJ ESPECIAL: A exigência de certidão de antecedentes criminais antes da contratação pode gerar a obrigação de indenizar? (imagem 5)

Após a análise do processo, o juiz sentenciante julgou improcedentes os pedidos. A seguir, alguns dos fundamentos registrados na sentença:

"Em virtude da ausência de lei específica que o imponha, constitui poder potestativo do empregador contratar ou não pessoa que detenha antecedentes criminais, sendo possível, ainda, efetuar tal consulta nos sistemas estatais fornecedores da informação, pois trata-se de cadastro público, acessível, a partir do momento em que os dados de identidade do candidato são passados, até mesmo via currículo, à empresa. Esse entendimento também se justifica a partir do momento em que o próprio Estado (em suas diversas esferas) exige de seus selecionados, em certame público, a boa antecedência, como se infere de consultas aos editais de concursos públicos. Logo, não há que se falar em discriminação e preconceito, mas em exercício regular do direito de livre contratação, fundamentada, quanto ao caso, na inobservância, pelo Estado-administração, dos dispositivos ressocializantes previstos na LEP.

(...)

Do mesmo modo, a situação fática de a empresa ter deixado de exigir as certidões negativas de antecedentes criminais de seus postulantes a vagas de emprego, a partir de junho de 2015, quanto ao que restou decidido, não tem o condão de alterar a decisão aqui proferida, uma vez que, no entendimento deste Juiz, é lícita a exigência do referido documento.

(...)

Diante disso, à míngua de lei específica que determine a contratação vindicada, com imposição de cotas, este Juízo, observando a matéria na seara da livre manifestação de vontade do empregador, ao passo que declara não haver discriminação, julga improcedentes todos os pedidos autorais".

O MPT recorreu dessa decisão e o recurso foi analisado pela 9ª Turma do TRT-MG, tendo como relatora a desembargadora Maria Stela Álvares da Silva Campos. Em seu voto, a relatora pontuou que "a pretensão do autor revela a postura contraditória dos órgãos estatais, uma vez que, de um lado, pretendem inibir a prática da ré em exigir informações sobre antecedentes criminais dos postulantes a uma vaga de trabalho, e de outro, tais informes são prestados por estes mesmos órgãos, parecendo haver uma pretensão estatal de monopólio destas informações. Demais disso, os dados em questão são de acesso público, o que é absolutamente diverso da hipótese vedada de exigência de atestado de gravidez, já que se trata de indevido ingresso na esfera privada do trabalhador. Na espécie, ao contrário, trata-se de mero acesso a informação a todos disponíveis, não sendo exigida do pretendente ao emprego qualquer informação que a reclamada ou qualquer cidadão possa obter por iniciativa própria".

NJ ESPECIAL: A exigência de certidão de antecedentes criminais antes da contratação pode gerar a obrigação de indenizar? (imagem 6)

Um dos pedidos do MPT refere-se à condenação do supermercado a contratar trabalhadores, egressos do sistema prisional, indicados e acompanhados pelo Centro de Prevenção à Criminalidade de Governador Valadares, para lojas situadas nessa cidade, na proporção de 5% (cinco por cento) de trabalhadores, calculando-se em consideração a cada estabelecimento, e no prazo mínimo de 10 (dez) anos, sob pena de pagamento de multa. Quanto a essa pretensão, a desembargadora acentuou que "constitui verdadeiro pedido de imposição de cotas, sem que, todavia, exista legislação correspondente que obrigue a reclamada a executar tal medida que, decerto, implicaria em evidente violação à sua liberdade de contratar. O pleito do recorrente guarda semelhança com o disposto nos artigos 429 da CLT e 93 da Lei 8.213/91, que determinam percentuais mínimos de contratação de aprendizes e profissionais reabilitados ou portadores de deficiência, sem, contudo, contar com idêntica previsão legal, o que não encontra guarida no ordenamento pátrio, na forma do artigo 5º, II da Constituição da República. No mesmo sentido, nenhum dos dispositivos legais, constitucionais e internacionais invocados pelo recorrente contempla a contratação compulsória pretendida, embora versem sobre diversas formas de discriminação, dentre as quais não se incluem a exigência de certidão de antecedentes criminais durante as tratativas pré-contratuais".

Quanto à alegada conduta discriminatória do supermercado, a relatora assim se pronunciou:

"Ao contrário do que se verifica nos autos, a discriminação que se quer combater na esfera trabalhista refere-se à condição pessoal e existencial, do indivíduo, e não às escolhas morais que fez, dentre as quais a eventual prática de crimes. Embora haja, de fato, uma importante relação entre criminalidade e vulnerabilidade social, o que expõe a fragilidade do infrator e a necessidade de sua reabilitação no seio da sociedade, esta não é a única causa da prática de atos que exponham o agente ao registro de antecedentes criminais. Também não é causa da prática criminosa a atividade econômica explorada pela ré, que não pode ser responsabilizada pelas mazelas surgidas pela ineficiência dos complexos mecanismos de controle social, inclusive aqueles concentrados no Estado, bem como pela própria escolha moral contida das condutas individuais que dão causa aos registros criminais existentes. O inegável preconceito sofrido pelos egressos do sistema prisional não foi causado pela reclamada, a quem não se pode impor sua solução, que, ao contrário, deve se dar de maneira gradual e paciente, sob pena de ser ampliada, notadamente em tempos de recorrentes demonstrações de intolerância e sectarismo. Neste sentido, a previsão constante do artigo 1º da Lei 9.029/95 deixa clara a tutela legislativa da condição pessoal do trabalhador contra atos que a discriminem, referindo-se a questões de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, o que não inclui, por óbvio, os antecedentes criminais, coisa bem diversa da condição pessoal ou existencial do indivíduo".

NJ ESPECIAL: A exigência de certidão de antecedentes criminais antes da contratação pode gerar a obrigação de indenizar? (imagem 7)

Conforme ressaltou a desembargadora, é prática corriqueira e isenta de qualquer inconstitucionalidade a exigência dos atestados de antecedentes criminais para fins de ingresso no serviço público. Na sua visão, essa prática revela "que o Estado pode exigir de seus próprios trabalhadores, independente da função, a documentação cujo conhecimento pretende negar aos demais empregadores. Se a apresentação de antecedentes criminais se justifica pela relação de fidúcia que se estabelece entre o servidor público e o Estado, não menos importante é a fidúcia necessária ao estabelecimento e manutenção do vínculo de emprego, independente da função exercida, sem a qual se justifica, até mesmo, a ruptura unilateral do contrato de trabalho (artigos 482 e 483 da CLT) ".

Lembrou a julgadora que a relação de emprego é de natureza contratual, revestindo-se, pois, das suas características próprias, dentre as quais, a presença da boa-fé objetiva, na forma do artigo 422 do CCB. Isso impõe aos contratantes, sob pena de violação contratual, a observância dos deveres anexos ao contrato, tais como o dever de informação, que estaria violado caso um dos contratantes omitisse informação que influenciasse na formação da fidúcia entre as partes. Ela enfatizou, ainda, que "a certidão de antecedentes criminais não constitui informação que se restrinja ao âmbito privado do contratante, haja vista ser acessível ao público, justamente por se tratar de informação de interesse geral".

Ao finalizar, a desembargadora confirmou a sentença que julgou improcedentes os pedidos, entendendo não haver qualquer ilicitude na exigência, por parte do supermercado, de certidões de antecedentes criminais dos pretendentes a um posto de trabalho em seus estabelecimentos, o que, por si só, não constitui prática discriminatória. Em decisão unânime, a Turma julgadora acompanhou esse posicionamento. O processo foi enviado ao TST, para análise de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista. (Processo PJe nº 0010320-75.2015.5.03.0099).

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