NJ Especial - Contrato de construção por administração sob a ótica trabalhista: opção permitida por lei ou terceirização ilícita?

*Publicada originalmente em 25/11/2016

No "contrato de construção por administração", também conhecido como "obra a preço de custo", a construtora ou incorporadora apenas administra a obra, mediante o pagamento de uma prestação mensal definida em assembleia, e os proprietários do imóvel assumem as demais despesas típicas da construção. No bojo da crise econômica que assola o país, cresce o interesse por alternativas que tornem mais acessíveis os custos da construção, facilitando os investimentos imobiliários e a aquisição da casa própria. E essa modalidade contratual tem se revelado como uma opção mais econômica e atraente para os novos investidores.

Entretanto, com a nova tendência surgiram também alguns conflitos trabalhistas: O regime de construção por administração pode ser usado para acobertar uma terceirização ilícita? Como identificar a diferença entre o instituto e uma eventual fraude trabalhista? Os empregados que trabalham na obra devem ser registrados em nome dos condôminos ou da construtora/incorporadora? Contrato de construção por administração é o mesmo que contrato de empreitada? Quem são os verdadeiros empregadores da mão-de-obra contratada?

Dúvidas como essas, sempre presentes nas negociações e no trabalho que envolve essa modalidade contratual, foram respondidas pelo juiz Henrique Macedo de Oliveira. Ele abordou o tema durante o julgamento de uma ação civil pública (ACP), realizado na 2ª Vara do Trabalho de Pouso Alegre. A ACP foi ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho em face de duas empresas de construção civil, na qual elas foram denunciadas pela prática de terceirização ilícita. Em sua sentença, o magistrado trouxe ensinamentos e reflexões importantes sobre o "contrato de construção por administração".

Nesta NJ Especial acompanharemos a abordagem da matéria pelo julgador e veremos a solução dada ao caso.

Conceito e características

Em sua sentença, o magistrado apresentou o conceito de "contrato de construção por administração", também conhecido como "obra a preço de custo":

"Por meio dessa modalidade contratual (contrato de administração), os proprietários entregam a um terceiro especializado, como é o caso das reclamadas, o gerenciamento da obra, ou seja, valem-se da experiência e da credibilidade acumuladas pela contratada, fruto de sua inserção no mercado de execução e gerenciamento de obras na construção civil, para executar o projeto imobiliário, diminuindo custos e trazendo maior segurança aos condôminos, notadamente com relação à qualidade do produto final e à observância dos prazos e cronogramas previamente estabelecidos".

Nesse contexto, a sentença chama a atenção para a necessidade de se diferenciar os dois institutos: "contrato de construção por administração" e "contrato de empreitada". Nas palavras do julgador:

"Diversamente do que ocorre no contrato de empreitada, na avença entabulada pelas rés com os condomínios, estes não pretendem entregar a um terceiro a execução global da obra, isentando-se, inclusive, da obrigação de admitir/dispensar funcionários (responsabilidade repassada ao empreiteiro). Na construção por administração, o proprietário (beneficiário direto da prestação dos serviços) toma para si essa responsabilidade, embora conte com o auxílio de um gestor que passará a administrar a execução do projeto, inclusive selecionando os empregados que prestarão serviços ao condomínio.

[...]

A execução da obra ocorre no interesse e pela vontade e determinação do condomínio, de modo que a transferência da responsabilidade pelos custos da mão de obra faz sentido apenas em caráter excepcional, ou seja, apenas quando o proprietário decide confiar à construtora toda a responsabilidade pela realização do projeto, inclusive pela contratação dos empregados (contrato de empreitada). Inclusive, nessas hipóteses, o ordenamento jurídico não prevê a responsabilidade do proprietário pelos créditos trabalhistas assumidos pelo empreiteiro (OJ nº 191 da SbDI-I do TST), desde que não seja ele uma construtora ou incorporadora (caso em que haverá, na verdade, terceirização ilícita de atividade-fim)".

Em outras palavras, ao contrário da construção por empreitada, a construção por administração sai a preço de custo. Quando a obra é realizada com um grupo de pessoas, isto é, em condomínio, uma pessoa ou uma comissão deve ser eleita para cuidar da construção e representar os interesses dos demais. Os condôminos contratam uma empresa, que apresenta um orçamento e um cronograma das obras. Cada condômino, então, será responsável pelo pagamento de uma quantia proporcional à sua 'fração ideal' da obra, isto é, a porcentagem da obra que lhe cabe.

O condomínio vai arcar com as despesas previstas no orçamento à medida que as necessidades forem surgindo. O contratante assume os riscos relacionados a atrasos e aumentos de demandas de materiais, mas espera que os valores finais não ultrapassem os custos do orçamento. Com relação às vantagens, essa modalidade contratual propicia a redução da carga tributária de forma legítima, permite maior participação do condômino nos rumos da construção e o cliente sabe exatamente o custo de cada item da obra.

Legislação aplicável à matéria

O artigo 58 da Lei 4.591/1964 , que dispõe sobre o regime de administração de obras de construção civil, prevê que, nessa modalidade de contratação, a integralidade do custo do empreendimento é de responsabilidade dos condomínios, em nome dos quais deve ser emitida toda a documentação referente à obra. De acordo com os artigos 58 a 62:

"Art. 58. Nas incorporações em que a construção fôr contratada pelo regime de administração, também chamado "a preço de custo", será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as seguintes disposições: I - tôdas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes às transações ou aquisições para construção, serão emitidos em nome do condomínio dos contratantes da construção; II - tôdas as contribuições dos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção serão depositadas em contas abertas em nome do condomínio dos contratantes em estabelecimentos bancários, as quais, serão movimentadas pela forma que fôr fixada no contrato. Art. 59. No regime de construção por administração, será obrigatório constar do respectivo contrato o montante do orçamento do custo da obra, elaborado com estrita observância dos critérios e normas referidos no inciso II, do art. 53 e a data em que se iniciará efetivamente a obra. § 1º Nos contratos lavrados até o término das fundações, êste montante não poderá ser inferior ao da estimativa atualizada, a que se refere o § 3º, do art. 54. § 2º Nos contratos celebrados após o término das fundações, êste montante não poderá ser inferior à última revisão efetivada na forma do artigo seguinte. § 3º As transferências e sub-rogações do contrato, em qualquer fase da obra, aplicar-se-á o disposto neste artigo. Art. 60. As revisões da estimativa de custo da obra serão efetuadas, pelo menos semestralmente, em comum entre a Comissão de Representantes e o construtor. O contrato poderá estipular que, em função das necessidades da obra sejam alteráveis os esquemas de contribuições quanto ao total, ao número, ao valor e à distribuição no tempo das prestações. Parágrafo único. Em caso de majoração de prestações, o nôvo esquema deverá ser comunicado aos contratantes, com antecedência mínima de 45 dias da data em que deverão ser efetuados os depósitos das primeiras prestações alteradas. Art. 61. A Comissão de Representantes terá podêres para, em nome de todos os contratantes e na forma prevista no contrato:
a) examinar os balancetes organizados pelos construtores, dos recebimentos e despesas do condomínio dos contratantes, aprová-los ou impugná-los, examinando a documentação respectiva; b) fiscalizar concorrências relativas às compras dos materiais necessários à obra ou aos serviços a ela pertinentes;
c) contratar, em nome do condomínio, com qualquer condômino, modificações por êle solicitadas em sua respectiva unidade, a serem administradas pelo construtor, desde que não prejudiquem unidade de outro condômino e não estejam em desacôrdo com o parecer técnico do construtor; d) fiscalizar a arrecadação das contribuições destinadas à construção; e) exercer as demais obrigações inerentes a sua função representativa dos contratantes e fiscalizadora da construção e praticar todos os atos necessários ao funcionamento regular do condomínio. Art. 62. Em tôda publicidade ou propaganda escrita destinada a promover a venda de incorporação com construção pelo regime de administração em que conste preço, serão discriminados explìcitamente o preço da fração ideal de terreno e o montante do orçamento atualizado do custo da construção, na forma dos artigos 59 e 60, com a indicação do mês a que se refere o dito orçamento e do tipo padronizado a que se vincule o mesmo. § 1º As mesmas indicações deverão constar em todos os papéis utilizados para a realização da incorporação, tais como cartas, propostas, escrituras, contratos e documentos semelhantes. § 2º Esta exigência será dispensada nos anúncios "classificados" dos jornais".

Com base nessa norma, as rés alegaram que não haveria "qualquer irregularidade ou ilegalidade na contratação de empregados em nome do condomínio".

Os pedidos do MPT

Na Ação Civil Pública ajuizada contra as duas empresas de construção civil, o MPT alegou, em síntese, que, realizada inspeção nos canteiros de obras, verificou-se que os empregados que lá estavam tiveram suas carteiras de trabalho anotadas pelos condomínios e não pelas construtoras, sendo certo que são elas as verdadeiras empregadoras, já que exercem o poder diretivo de fato, estando presentes os requisitos da relação de emprego. Segundo o MPT, as rés integram um grupo econômico e houve transferência ilícita da responsabilidade pela contratação e rescisão contratual da mão de obra necessária aos condomínios.

Assim, o MPT postulou, a título de antecipação de tutela, que as duas empresas de construção fossem responsabilizadas pela contratação de todo o pessoal permanente da obra, assumindo a posição formal de empregadoras, sem delegar a contratação de empregados ao condomínio e/ou pessoa física ou jurídica proprietária ou compradora, valendo esta obrigação tanto para os atuais quanto para os futuros contratos. O MPT pediu também que as rés fossem compelidas a estabelecer, em contratos futuros, cláusula específica onde esteja registrada a responsabilidade delas pela contratação de todo o pessoal da obra. Em sede definitiva, pediu que a antecipação de tutela fosse confirmada e que as rés fossem condenadas ao pagamento de indenização por dano moral coletivo em valor não inferior a R$300 mil.

Julgamento do caso

Inicialmente, o juiz sentenciante teceu considerações sobre a terceirização: "A terceirização é instrumento do modelo de produção capitalista que precariza as relações de trabalho, na medida em que impede a extensão ao obreiro dos benefícios que a tomadora concede aos seus próprios empregados (inclusive os decorrentes de norma coletiva), bem como deixa esses trabalhadores suscetíveis ao inadimplemento das prestadoras de serviços - não raro pequenas empresas, que fecham as portas sem ao menos quitar as verbas resilitórias devidas aos seus empregados, impondo, assim, a atuação do Poder Judiciário Trabalhista e do Ministério Público do Trabalho. Além disso, essa prática debilita e pulveriza o modelo sindical brasileiro, enfraquecendo a identidade profissional dos trabalhadores que prestam serviços a uma mesma empresa".

Conforme acentuou o magistrado, por essa razão, as hipóteses em que a jurisprudência trabalhista tolera este tipo de prática sempre foram restritas àquelas excepcionalmente autorizadas por lei, como é o caso do trabalho temporário e dos serviços de vigilância.

Após o exame do conjunto de provas, o julgador acolheu a tese defensiva, entendendo que a situação em nada se assemelha à terceirização ilícita de atividades finalísticas, já que as construtoras celebraram com os condomínios contratos de construção por administração, regidos pelos artigos 58 a 62 da Lei 4.591/1964.

Na avaliação do julgador, não faz sentido supor que o proprietário, interessado na construção de determinada obra, fosse impelido a entregar a um terceiro, contratado apenas para administrar a execução do projeto imobiliário, a obrigação pelos contratos de trabalho necessários à realização do empreendimento. "Trata-se de uma prerrogativa do proprietário, a quem deve ser oportunizada a escolha de, em nome próprio, admitir e dispensar os empregados que contribuirão, com a sua força de trabalho, na construção do imóvel de sua propriedade", pontuou o juiz, ressaltando que o gerenciamento da mão de obra pela construtora não implica a inexistência de subordinação jurídica entre os empregados e o condomínio.

Na visão do julgador, não há ilegalidade e nem indício de fraude no fato de um mesmo trabalhador prestar serviços a um condomínio e, depois de encerrada a obra naquele local, passar a prestar serviços em outra obra, administrada pelo mesmo grupo de empresas. Ele entende que é natural que as construtoras, a quem incumbe a gestão do canteiro de obras, indiquem determinado trabalhador, cujo bom desempenho é do seu conhecimento, para trabalhar em outras obras, também por elas administradas.

"Não se nega a existência de intervenção, gerenciamento e fiscalização da construtora na atividade exercida pelos trabalhadores admitidos na obra - o que, aliás, consubstanciam atividades ínsitas ao seu papel de gestora/administradora - mas isso não quer dizer que é dela a responsabilidade pela contratação desses empregados", concluiu o juiz sentenciante ao julgar improcedentes os pedidos do MPT.

Recurso do MPT

O recurso do MPT contra essa decisão foi julgado pela 6ª Turma do TRT mineiro. E, no entender do desembargador relator, Jorge Berg de Mendonca, sequer houve terceirização de serviços, já que a relação existente entre as rés e os condôminos foi formalizada através de um contrato de construção por administração, previsto nos artigos 58 a 62 da Lei nº 4.591/1964.

Ao examinar o contrato celebrado entre as partes, o desembargador não identificou nenhum motivo que levasse à declaração da sua nulidade. Entendendo como válido o contrato, ele observou que os artigos 58 a 62 da Lei 4.591/1964 não possuem disposição específica acerca da contratação dos empregados que atuaram na construção civil. "O vazio legal e o princípio da autonomia da vontade permitem que as partes contratantes disponham neste sentido, o que, de fato, foi realizado nos contratos assinados pelas rés, em que foi acordado que a admissão/dispensa dos obreiros estaria a cargo dos condomínios", completou.

Na interpretação do julgador, o artigo 58 expressamente expõe que o condomínio arcará com os custos integrais da obra, o que, na sua visão, abrange os gastos com a mão de obra e toda a responsabilidade decorrente. "Registre-se que a lei em comento expressamente trata de dois sistemas de construção dos imóveis objeto de incorporação (art. 48), nos moldes pactuado nos presentes autos - contrato de administração, ou através de empreitada, pelo que não se pode dar ao contrato de administração o mesmo tratamento legal dado ao contrato de empreitada", concluiu.

Após o exame dos depoimentos das testemunhas, ficou claro para o desembargador que, embora a contratação dos empregados pelos condomínios tivesse certa ingerência das rés, não há como caracterizar o vínculo dos trabalhadores com elas, já que não há dúvidas de que os condomínios eram os seus empregadores.

Acompanhando esse entendimento, a 6ª Turma do TRT mineiro negou provimento ao recurso do MPT.

PJe: Processo nº 0010633-43.2015.5.03.0129 (RO). Sentença em: 16/05/2016. Acórdão em: 30/08/2016. Notícia Jurídica anterior do TRT-MG relacionada ao tema: 13/02/2007 05:55h - Condomínio não responde por infração de incorporadora e construtora que o constituíram Clique aqui para ler a jurisprudência do TRT-MG relacionada à matéria
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